O PROCESSO URGENTE DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL: O QUE É E O QUE SERÁ
I.
O regime em vigor
II.
Inovações decorrentes da Reforma de 2015
I.
O regime em vigor
O contencioso pré-contratual
urgente, regulado pelos artigos 100.º e seguintes do CPTA, surge-nos como uma
das espécies de impugnação de actos administrativo, com a peculiaridade de se
dirigir aos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de
obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens, elenco previsto
no artigo 100.º, n.º 1 do CPTA e que se viu reformulado e expandido às
concessões de serviços públicos com a recente Reforma operada pelo Decreto-Lei
n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro[1].
A criação desta forma
de processo para a impugnação de actos concernentes ao procedimento de
contratação pública dá-se em 1998, aquando da promulgação do Decreto-Lei n.º
134/98, de 15 de Maio, em concretização das Directivas Recursos (Directivas n.º
89/665/CEE, de 21 de Dezembro e n.º 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro, ambas do
Conselho) que exigiam a criação de um processo urgente para determinados tipos
contratuais, tendo este sido alargado aos contratos de concessão de obras
públicas pela Reforma do Contencioso Administrativo de 2002-2004. A consagração
deste procedimento urgente teve como intuito a protecção de interesses públicos
e privados, designadamente a promoção da transparência e da concorrência no
domínio da contratação pública (à qual têm aplicabilidade directa, como resulta
do n.º 4 do art. 1.º do Código dos Contratos Públicos), por via da protecção
dos interesses dos candidatos à celebração de contratos com entidades públicas,
e a garantia da estabilidade dos contratos celebrados pela Administração,
salvaguardando os interesses públicos em causa, bem como os das partes
contratantes[2].
Todavia, a opção do legislador de 1998 e 2002 em limitar-se às directivas
europeias, restringindo o âmbito de aplicação deste meio processual aos tipos
contratuais supra mencionados, tem
sido alvo de críticas, dada a existência de contratos sujeitos a um mesmo regime
procedimental de formação, mas com regimes de tutela contenciosa diferentes[3].
A solução consagrada é, ainda assim, defendida por parte da doutrina,
argumentando o carácter excepcional do contencioso pré-contratual, em
favorecimento da celeridade desta forma de processo, cuja maior abrangência sobrecarregaria
os Tribunais Administrativos[4].
De todo o modo, há que notar que este argumento não terá tanta efectividade
prática como à primeira vista parece, visto que o elenco do art. 100.º, n.º 1
do CPTA (tanto o que se encontra em vigor, como o alterado pela Reforma de
2015) já engloba a grande maioria dos contratos sujeitos ao procedimento
previsto pela Parte II do CCP. Assim, o aumento do número de litígios em sede
de contencioso processual não será exponencial.
Nos termos do art.
101.º do CPTA vigente, o prazo para apresentação do pedido é de um mês, não de
15 dias, como previa a lei anterior a 2004, devendo ser observados os
pressupostos relativos à impugnação de actos, nomeadamente a legitimidade e a
prossecução da acção pelo Ministério Público (artigos 55.º e 62.º), por
remissão do art. 100.º, n.º 1, na sua formulação anterior à Reforma de 2015[5].
Quanto à tramitação,
são observadas as regras da acção administrativa especial do capítulo II do
título III, que com a mais recente alteração passou a capítulo III do título
II, para o qual remete o n.º 1 do art. 102.º, com as especificidades
constantes dos números subsequentes do mesmo artigo. O art. 103.º (novo n.º 5
do art. 102.º) abre ainda a possibilidade de se optar por uma audiência pública
para discussão da matéria de facto e de direito.
A circunstância da
celebração do contrato na pendência da acção encontra-se precavida no art.
102.º, n.º 4 que remete para o 63.º, admitindo-se a ampliação do objecto do processo à sua
impugnação.
II.
Inovações decorrentes da Reforma de 2015
Com a recente revisão
de que foram alvo o CPTA e o ETAF, o regime do processo urgente do contencioso
pré-contratual sofreu algumas alterações de vulto, exigidas pelo Direito da
União Europeia e que harmonizam a lei processual com o CCP aprovado em 2008.
A primeira diz respeito
ao “duplo alargamento do âmbito de
aplicação”[6]
desta forma de processo. Como já foi referido, o novo art. 100.º, n.º 1 passa a
integrar um novo tipo contratual, a concessão de serviços públicos, “de modo a abranger o contencioso relativo à
formação de todos os tipos contratuais compreendidos pelo âmbito de aplicação
das diretivas da União Europeia em matéria de contratação pública”
(considerando n.º 5.2 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 214-G/2015). O elenco de
contratos passa, então, a ser: empreitada de obras públicas, concessão de obras
públicas, concessão de serviços públicos, aquisição ou locação de bens móveis,
que na anterior redacção se designava apenas de “fornecimento de bens”, e
aquisição de serviços, que antes se dizia “prestação de serviços”, indo de
encontro à terminologia do CCP e às Directivas do Conselho, n.º 93/36/CEE e n.º
93/37/CEE, ambas de 14 de Junho. Contudo, como já acima foi referido, o
alargamento deste âmbito de aplicação não deixa de ser insatisfatório, dado não
se encontrarem abrangidos todos os contratos públicos, mesmo após a aprovação
do CCP que procedeu à uniformização das regras procedimentais tendentes à formação dos
contratos. De fora ficaram ainda os actos administrativos que substituem a
celebração de contratos públicos (art. 1.º, n.º 3 do CCP). Por sua vez,
atendendo à sua “força centrípeta”, este tipo de acção urgente será aplicável
também aos contratos mistos ou coligados regulados no art. 32.º do CCP, mas
omitidos pelo CPTA[7].
Assim, apesar das novas soluções apresentadas, mantém-se, inexplicavelmente,
uma dualidade de regimes adjectivos no contencioso pré-contratual: o processo
urgente e a acção administrativa (especial, na lei em vigor), delimitados, no
seu âmbito de aplicação, pelos tipos contratuais cujo procedimento de formação
é objecto de litígio.
Ainda no n.º 1 do art.
100.º, continuando a compreender as acções de impugnação de actos
administrativos respeitantes à formação dos contratos já aludidos, passa a
prever de forma expressa o que anteriormente já era entendido[8],
a condenação à prática de acto devido. Apesar desta clarificação, resta, ainda
assim, a dúvida quanto à admissibilidade de outros pedidos condenatórios, ao
que a doutrina tem respondido negativamente, argumentando que no contencioso urgente
pré-contratual não podem ser apresentados pedidos que sigam a tramitação da
acção administrativa comum. No entanto, um dos principais aspectos da Reforma
do Contencioso Administrativo de 2015 diz respeito ao fim da dicotomia entre
acções administrativas “comum” e “especial”, motivo pelo qual não existem
razões para impedir a cumulação do pedido impugnatório ou de condenação à
prática de acto devido com um pedido de outra natureza[9].
Neste sentido, resulta do Anteprojecto de Revisão do CPTA no n.º 3 do art.
100.º uma remissão para o art. 4.º, clarificando a possibilidade de cumulação,
o que não se manteve na versão definitiva. De qualquer modo, pode extrair-se do
art. 5.º, n.º 1, bem como do preâmbulo da nova lei a referida possibilidade de
cumulação, seguindo-se a forma de processo urgente com as necessárias
adaptações.
Uma outra alteração foi
a inclusão, no art. 101.º, de uma remissão para os artigos 58.º, n.º 3, 59.º e
60.º, relativos à contagem do prazo de um mês para a propositura da acção,
independentemente do pedido. De acordo com a nossa jurisprudência e com o que se
retira do art. 283.º, n.º1 do CCP, também o pedido de impugnação do acto com
fundamento em nulidade se encontra sujeito a este prazo, sendo o art. 101.º uma
disposição legal em contrário, a que se refere o n.º 1 do art. 58.º. Todavia,
esta solução é vista com maus olhos pela unanimidade da doutrina, visto que põe
em causa própria natureza da figura da nulidade, ou seja, a sua insanabilidade
e a inaptidão para produzir efeitos[10].
Uma das novidades no regime
do contencioso pré-contratual urgente encontra-se presente no novo art. 103.º
que regula especificamente os processos de impugnação de documentos
conformadores dos procedimentos de formação dos contratos, com a vantagem de
não sujeitar este pedido de impugnação às exigências do art. 73.º. Este pedido
difere dos do art. 100.º, n.º 1 no sentido em que alarga o pressuposto
processual da legitimidade activa, em harmonia com o disposto no art. 77.º-A,
n.º 1, aplicável às acções administrativas sobre a validade dos contratos. A
impugnação destas normas pode ser cumulada “com
o pedido de impugnação de acto administrativo de aplicação das determinações
contidas nos referidos documentos” (art. 103.º, n.º 2, in fine), sem prejuízo da impugnação autónoma destes actos (n.º 3
do mesmo artigo). De acordo com n.º 3 deste artigo, o pedido de declaração de
ilegalidade das normas procedimentais pode ser deduzido durante a pendência
desse mesmo procedimento. Importa, ainda assim, saber quando se preclude o direito
de as impugnar. De acordo com PAULO PEREIRA GOUVEIA[11],
o termo desse prazo deve coincidir com o final dos trinta dias para a
instauração da acção de impugnação autónoma do acto de aplicação respectivo.
As principais inovações
da recente Reforma dizem respeito à introdução de dois novos preceitos, os
artigos 103.º-A e 103.º-B que concretizam a transposição, há muito em falta,
das Directivas Recursos.
No artigo 103.º-A é associado
um efeito suspensivo automático à impugnação de um acto de adjudicação, exigido
pela Directiva n.º 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de
Dezembro de 2007, visando assegurar o efeito útil do processo e evitar a
constituição de uma situação de “facto consumado”. Esta medida era há muito
reclamada, de modo a impedir a corrida à celebração ou execução do contrato na
pendência da acção, o que esvazia a tutela primária do autor, dado que aquando da
decisão que lhe seja favorável, já não existirá qualquer procedimento
pré-contratual que possa ser retomado nem contrato a executar, remetendo o
autor para uma tutela meramente indemnizatória, até porque se tem verificado na
nossa jurisprudência uma extrema dificuldade em ver decretada providência
cautelar de suspensão de eficácia, feita a ponderação de interesses exigida
pelo n.º 2 do art. 120.º[12].
Esse critério tem a sua consagração no n.º 2 do novo art. 103.º-A, mas para o
efeito contrário: o do levantamento do efeito suspensivo, a pedido da entidade
demandada ou dos contrainteressados, ou oficiosamente pelo juiz, nos termos do
n.º 4 do art. 103.º-A[13].
De iure condendo, o levantamento
deste efeito suspensivo deveria ser restringido aos casos de probabilidade
séria de improcedência do pedido do autor[14].
Com o mesmo fundamento,
mas de âmbito diferente surgem medidas provisórias no âmbito do contencioso
pré-contratual, previstas pelo art. 103.º-B, e relativas a processos que não se
dirijam à impugnação de actos de adjudicação. As medidas aqui reguladas
encontram-se em relação de especialidade com as providências cautelares do art.
132.º, aplicável a todas as acções sobre formação de contratos, enquanto o art.
103.º-B abrange apenas os processos que sigam tramitação urgente[15].
O critério que preside ao decretamento destas medidas pode ser encontrado no
n.º 3 e consiste numa ponderação dos danos decorrentes da sua adopção ou recusa,
devendo, obviamente, optar-se pela solução menos lesiva, solução também
adoptada no n.º 2 do art. 120.º e no novo n.º 4 do art, 132.º.
David Ribeirinho Alves
Aluno n.º 22444
BIBLIOGRAFIA:
ALMEIDA,
Mário Aroso de
¾ O Novo Regime do Processo nos
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2013, Coimbra, Almedina
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Diogo Freitas do/ALMEIDA,
Mário Aroso de
¾ Grandes Linhas da Reforma do
Contencioso Administrativo, 3.ª ed., 2004, Coimbra, Almedina
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José Carlos Vieira de
¾ A Justiça Administrativa (Lições),
4.ª ed., 2003, Coimbra, Almedina
CALDEIRA,
Marco
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do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais
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GOUVEIA, Paulo Pereira
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LEITÃO,
Alexandra
¾ “O
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Carla Amado; NEVES,
Ana Fernanda; SERRÃO,
Tiago (Coords.), O Anteprojeto de Revisão
do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais em Debate, 2014, Lisboa, AAFDL, pp. 179-197
[1] Infra, n.º II
[2] ANDRADE,
José Carlos Vieira de, A Justiça
Administrativa, 4.ª ed., 2003, Coimbra, Almedina, p. 231
[3] ANDRADE,
José Carlos Vieira de, op. cit., pp.
231 e 232; CALDEIRA, Marco, “Novidades no domínio do contencioso
pré-contratual”, in GOMES, Carla Amado; NEVES,
Ana Fernanda; SERRÃO, Tiago (Coords.), O Anteprojeto de Revisão do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais em Debate, 2014, Lisboa, AAFDL, pp. 153 e 154; GOUVEIA,
Paulo Pereira, “A nova ação administrativa de contencioso pré-contratual”, in Julgar, n.º 26, Maio-Agosto, 2015,
Coimbra, Coimbra Editora, p. 43; LEITÃO,
Alexandra, “O novo contencioso pré-contratual: em especial, o âmbito de
aplicação e o prazo de propositura da ação”, in GOMES, Carla
Amado; NEVES, Ana Fernanda; SERRÃO,
Tiago (Coords.), O Anteprojeto de Revisão
do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais em Debate, 2014, Lisboa, AAFDL, pp. 184-188
[4] AMARAL,
Diogo Freitas do/ALMEIDA, Mário Aroso de, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso
Administrativo, 3.ª ed, 2004, Coimbra, Almedina, pp. 99-100
[6] LEITÃO,
Alexandra, op. cit., p. 180
[7] Neste sentido, CALDEIRA,
Marco, op. cit., pp. 155-156, GOUVEIA,
Paulo Pereira, op. cit., p. 44 e a
jurisprudência, nomeadamente, do TCA Sul dos acórdãos de 17/09/2009, Proc. n.º
04800/09, e de 06/12/2012, Proc. n.º 09267/12
[8] GOUVEIA,
Paulo Pereira, op. cit., p. 44; LEITÃO,
Alexandra, op. cit., pp. 180 e 189
[9] LEITÃO,
Alexandra, op. cit., p. 189-190
[10] Ibid., pp. 192-193
[11] Op. cit., pp. 50-51
[12] CALDEIRA,
Marco, op. cit., pp. 172-173; GOUVEIA,
Paulo Pereira, op. cit., pp. 51-53
[13] Indo de encontro ao entendimento
de GOUVEIA, Paulo Pereira, op.
cit., p. 53
[14] Ibid.
[15] LEITÃO,
Alexandra, op. cit., p. 181
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