O contencioso das normas regulamentares: regime e dissemelhanças introduzidas pela reforma de 2015

A reforma de 2015 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, de ora em diante CPTA, introduziu inúmeras alterações no referido código. A estampa da versão definitiva do diploma em apreço, no passado dia 2 de outubro, permitiu cotejar uma duplicidade de alterações: face ao CPTA 2002-2004 e relativamente ao Projeto de Revisão que havia sido exarado pelo Ministério da Justiça em fevereiro de 2014.

Uma das áreas onde houve alterações foi na secção atinente ao contencioso das normas regulamentares (artigos 72 e seguintes). No CPTA serôdio, a secção III do Título II tinha  a epígrafe “impugnação de normas e declaração de ilegalidade por omissão”, ao passo que no Projeto de Revisão bem como na versão definitiva publicada pelo DL 214-G/2015 a referida epígrafe passou a designar-se “impugnação de normas e condenação à emissão de normas”. Daqui se retira, prima facie, que a secção continua a ter por objeto a função normativa que cabe à Administração Pública – a emissão de regulamentos mas, e sobretudo, que o legislador “deixou cair” a declaração de ilegalidade por omissão passando a falar-se em “condenação”. Esta é, justamente, a grande diferença de fundo do novo CPTA nesta matéria que cumpre perscrutar.

Ao abrigo do ditame constitucional da tutela jurisdicional efetiva (268/4 CRP), os particulares ao serem objeto duma decisão administrativa que lhes aplique uma norma regulamentar ilegal, podem reagir em juízo – no âmbito da jurisdição administrativa – contra essa decisão, suscitando um incidente de apreciação da ilegalidade da norma regulamentar.

A declaração de ilegalidade por omissão, enquanto mecanismo processual de reação contra a omissão da emissão de regulamentos foi uma inovação introduzida no contencioso administrativo pela reforma 2002-2004, seguindo a ideia já advogada pelo professor João Caupers.

A omissão tanto se pode verificar em regulamentos de execução como autónomos, fazendo sentido a aplicação da impugnação jurisdicional da omissão de regulamentos autónomos visto que nestes, a obrigação da sua emissão deriva da lei habilitante ou do ordenamento jurídico no seu conjunto (posição defendida pelo professor Vasco Pereira da Silva). Tal posição vem na esteira do doutamente promovido pelo professor Marcello Caetano que reconhecia os regulamentos independentes como emitidos ao abrigo duma competência própria da Administração, mas tinham de “respeitar o esprito geral das leis existentes”. O dever regulamentar pode revelar-se na forma direta (quando decorre da determinação expressa duma lei) ou indireta (quando implicitamente o diploma legal remete para concretização regulamentar o seu âmbito de aplicação em razão da incompletude legislativa. Seguimos nesta divisão a posição do professor Vasco Pereira da Silva.

Na reforma 2002-2004 não ficou patente no art. 77 uma “efetiva” condenação da entidade responsável pela emissão do regulamento. Para o professor Mário Aroso de Almeida, já “se estaria mais próximo de uma sentença de condenação do que uma sentença meramente declarativa ou de simples apreciação”. Contudo, o professor Vasco Pereira da Silva depôs no sentido de que o legislador de 2002 havia “ficado aquém” do que poderia ter almejado neste domínio, defendendo de iure condendo, que fosse criada a figura da ação de condenação à emissão de regulamentos devidos, na lógica de “pequenos passos”. O CPTA 2015 viria a consagrar esta ideia do professor Vasco Pereira da Silva.

A grande novidade da reforma de 2015, no domínio da declaração de ilegalidade por omissão, prevista no art. 77, é a condenação da entidade competente à emissão do regulamento em falta. No novo CPTA os tribunais condenam, no sentido próprio da palavra, a entidade à emissão do regulamento omitido. Foi instituída uma verdadeira sentença condenatória. Isto mesmo resulta claro do art. 2/51 Projeto de Reforma do CPTA de 2014. No novo CPTA acrescentou-se a condenação à emissão de normas, na alínea e) do nº2 do art.2º. Destaque-se, todavia, que no regime anterior era possível conferir um cariz cominatório pleno à sentença adveniente do art. 77/2, máxime através duma sanção pecuniária compulsória (art. 3/2).  Com a reforma de 2015 é concedida a prerrogativa ao tribunal administrativo de fixar unilateralmente o prazo para que a omissão seja suprida, ao passo que no CPTA 2002 o prazo era definido segundo uma bitola legal “um prazo não inferior a seis meses” no art. 77/2 em análise. Concluímos que esta alteração no tocante ao prazo tem uma razão de ser, que está ínsita no próprio instituto agora criado da “condenação à emissão de normas” – alguns procedimentos em razão da sua especificidade e urgência carecem de regulamentação pelo que a Administração poderá ser, casuisticamente, condenada a emitir um regulamento com caráter de urgência. Um exemplo paradigmático do defensado serão os procedimentos pré-contratuais da Administração Pública.

Dito isto, realce-se o facto do escopo que subjaz ao art. 77 ser o mesmo em ambas as versões do CPTA: reagir contra a omissão ilegal de normas administrativas.

A impugnação de normas tem essencialmente na base os regulamentos emitidos ao abrigo da função administrativa. Os regulamentos têm um papel subordinado de concretização dos diplomas com caráter inovatório emanados ao abrigo da função legislativa, consubstanciando uma certa adaptabilidade das normas legais por razões de flexibilidade e proximidade com o quadro factual a que os mesmos se dirigem.

Relativamente às alterações em sede de impugnação de normas destacamos que o art. 74 do CPTA anterior não sujeitava a qualquer prazo o pedido de declaração de ilegalidade e o novo código introduz um número 2 a este mesmo artigo: a declaração de ilegalidade com fundamento em ilegalidade formal ou procedimental, só pode ser pedida no prazo de 6 meses, desde que da mesma não resulte nenhuma inconstitucionalidade. Ressalvam-se os casos de carência absoluta de forma legal e de preterição de consulta pública legalmente exigida. Neste sentido, o novo regime coloca o ónus de cumprimento dum prazo, a partir do qual a ilegalidade formal ou procedimental se consolida. Os interessados têm assim na sua esfera de impugnação um maior dever de diligência, devendo recorrer aos meios jurisdicionais tempestivamente.

Pese embora o supra exposto, no domínio da impugnação de normas, as maiores alterações ocorreram no art. 73. Este artigo estriba os pressupostos no que respeita à impugnação de normas. No art. 73/1 do CPTA 2002 eram exigidas 3 decisões concretas em que a aplicação da norma tivesse sido recusada pelo tribunal para a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral. No novo código cai esta exigência, podendo qualquer particular diretamente prejudicado pela vigência da norma (ou vir a previsivelmente sê-lo num momento cercano), pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral desde que sub judicio esteja uma “norma imediatamente operativa”, ou seja, que não dependa dum ato administrativo de aplicação. Foi acrescentado ao 73/1 um quesito que prima facie passa facilmente despercebido mas é relevante - pode pedir a declaração de ilegalidade da norma que for "diretamente" prejudicado pela vigência da mesma. Na versão anterior tal não era exigível, o que denota que o 73/1 foi "beber" ao 55/1/a a conceção de interesse direto, embora no contencioso regulamentar não se exija um interesse pessoal. 
Outrossim o 73/3 introduz uma inovação que merece análise. Passa a ser possível pedir a desaplicação duma norma ao caso concreto, quando os efeitos dessa norma não se produzam diretamente, mas através de um ato administrativo de aplicação. Assim, a apreciação da legalidade da norma é feita a título meramente incidental, sendo o objeto do processo apreciado a título principal o ato de execução. O interessado suscita, portanto, a apreciação da validade do ato (pedido) e a norma que lhe subjaz será apreciada como fundamento desse mesmo ato (causa de pedir) e, se for caso disso, declarada ilegal e desaplicada no caso concreto. Em suma, no art. 73 do CPTA 2015 ficam consagradas 2 vias de impugnação de normas: a impugnação de normas imediatamente operativas, através de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, art. 73/1, e através dum processo dirigido contra o ato de execução a título principal que a título incidental desaplicará a norma in casu, art. 73/3.

A obrigação do Ministério Publico pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral quando tenha conhecimento de três decisões de desaplicação duma norma, com fundamento em ilegalidade mantém-se no art. 73/4, encerrando este artigo uma novidade no seu último trecho. Passa a ser possível ao MP recorrer das decisões de primeira instância que declarem a ilegalidade com força obrigatória geral – art. 73/4 in fine.

Bibliografia consultada:

- Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo vol. II, 1980
- Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2013
- Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2009


João Passinhas: nº 23292