Condenação à prática do
ato devido
A Constituição da República Portuguesa,
adiante CRP, estabelece no seu art. 268º/4 o poder dos tribunais
administrativos procederem à determinação da prática pela Administração de atos
administrativos legalmente devidos. A Reforma veio finalmente consagrar
expressamente este poder na lei ordinária nos artigos 66º e seguintes do CPTA, e
foi buscar inspiração ao modelo alemão. Costumava confundir-se neste contexto
as funções de julgar e administrar, havia o entendimento de que condenar a Administração
à prática do ato era a mesma coisa que praticar o ato em vez dela o que punha
em causa o princípio da separação de poderes. Ao juiz era somente permitido
anular atos administrativos e nunca dar ordens de qualquer espécie às
autoridades administrativas. Esta era a lógica da
interpretação política francesa, fundada no princípio da separação de poderes,
em que os tribunais, a quem cabia a função jurisdicional, não se podiam “intrometer”
na função administrativa desempenhada pelo Estado. Desta forma, a condenação da
Administração só era possível no domínio das ações, em matéria contratual e de
responsabilidade, ou através da ficção do ato tácito de indeferimento. Esta
ficção consistia na realidade, em três ficções, primeiro ficcionava-se que o
ato de indeferimento existia, para se poder fingir que se anulava esse mesmo ato e
finalmente desta anulação, resultava uma obrigação de praticar o ato contrário[1].
Ora afigura-se necessário fazer agora a seguinte distinção, uma coisa é os
tribunais obrigarem a Administração a praticar atos legalmente devidos, ou
seja, a exercer poderes vinculados, isto corresponde à tarefa de julgar, outra
coisa é o tribunal substituir-se à Administração e imiscuir-se nas escolhas da
competência desta que lhe foram atribuídas por lei e que devem ser exercidas no
âmbito da sua discricionariedade, já neste último caso faz sentido invocar o
princípio acima mencionado. Ora esta conceção foi ultrapassada. A consagração
da possibilidade de condenar a administração a cumprir constitui uma via de
garantia dos direitos dos particulares como estatui o art 268º/4 da CRP, este
artigo expressa o princípio da tutela jurisdicional efetiva que exige que a
todo e qualquer interesse do particular digno de proteção jurídica corresponda
um meio de satisfação processual junto da jurisdição administração portanto é
um meio de proteção das posições jurídicas dos cidadãos face à Administração.
Partindo do artigo constitucional supracitado neste não é exigido ao legislador
ordinário que crie uma ação especifica para obter uma sentença de condenação do
ato devido. Deste modo, conferiu-se ao legislador a liberdade de criar meios
processuais para alcançar aquele objetivo que consiste na tutela judicial
efetiva e na concretização daquela previsão constitucional. Nas palavras de
Vasco Pereira da Silva “ser direito constitucional concretizado”.
Mário Aroso de Almeida faz referência a uma evolução
que envolveu três fases no âmbito do contencioso e que teve início na
subordinação da Administração pública a regras jurídicas, passando à
fiscalização dessas mesmas regras por órgãos não judiciais e finalmente a
concessão aos tribunais administrativos de plena jurisdição. A Reforma criou
assim a possibilidade dos tribunais condenarem a Administração a agir, ao mesmo
tempo que mantém o respeito pela discricionariedade das suas decisões atribuída
por lei, desta maneira fica garantida uma atuação da administração mais
ponderada, eficiente e célere.
Já
foi aqui mencionado que a reforma portuguesa do contencioso administrativo adotou
o modelo alemão, inspiração direta do nosso instituto foi nitidamente a Verpflichtungsklage alemã ao criar uma
ação de obtenção de condenação da Administração à pratica do ato administrativo
legalmente devido e que foi uma das primeiras manifestações da “europeização”
do contencioso administrativo. Em Portugal, com a revisão constitucional de
1982 foi dado um primeiro passo ao adoptar-se um novo meio processual ao lado
do recurso de anulação, a ação para o reconhecimento de direitos e interesses
legalmente protegidos, art.69º LEPTA. Mas foi só na sequência da revisão de 1997
que é concretizada a evolução constitucional e que estabelece expressamente a
possibilidade de determinação da prática de atos administrativos legalmente
devidos. Afastando-se assim do modelo seguido nos sistemas jurídicos francês,
italiano e espanhol, que para alcançarem o mesmo efeito servem-se do meio
processual do recurso contencioso com o indispensável alargamento dos poderes
de pronúncia do tribunal. Entre nós, esta ação de condenação vem superar e
libertar-se da tradição enraizada do recurso contencioso que assentava no
modelo francês, e aquele – recurso de anulação - passa a servir apenas como
meio de impugnação dos atos administrativos concedendo apenas a anulação dos
mesmos. É facilmente percetível que este recurso embora fosse bastante como
meio de defesa perante os atos ilegais da Administração, não era suficiente para
a satisfação plena dos direitos e interesses dos particulares pois com a ação
de anulação o particular ficava exatamente na mesma posição em que se
encontrava antes da prática do ato ilegal da entidade administrativa competente.
Com a consagração da ação de condenação o particular consegue logo em sede do
processo principal a condenação da administração à pratica do ato legalmente
devido que corresponde à pretensão deduzida pelo particular e não apenas a
anulação do ato ilegal, daqui retira-se a tremenda importância deste instrumento para os particulares no seio do
contencioso administrativo.
É importante agora fazer alusão ao
princípio da decisão, consagrado no artigo 13.º do CPA, e que estabelece a
obrigação da Administração de decidir sobre todas as pretensões dos
particulares cuja realização dependa da prática de um ato administrativo.
«Com
efeito, no Estado de Direito democrático todo o cidadão dispõe da pretensão de
ver examinados e decididos, num prazo razoável, os pedidos que dirige à
Administração. Desde que o requerimento seja apresentado junto da autoridade
administrativa competente e a sua formulação seja suficientemente clara e posta
em termos adequados, a autoridade requerida está juridicamente obrigada a
considerar o pedido, a decidi-lo e a dar resposta ao requerente.”[2] Além
do mais, a inércia perante o requerimento dos particulares viola, desde logo, o
direito de petição, constitucionalmente consagrado no art. 52.º, n.º 1 da CRP.
A grande Reforma do Contencioso Administrativo
de 2002/2004 trouxe consigo uma mudança significativa quanto à primeira alínea
do art. 66º do CPTA. O CPA consagrava a figura do indeferimento tácito, assim
quando a Administração não cumpria com o seu dever de decidir e dar resposta
aos requerimentos que lhe eram apresentados, o requerente presumia o
indeferimento da pretensão por si deduzida, como estava previsto no art.109º/1.
Daí
que tenha surgido a necessidade de ficcionar, perante a passividade
administrativa, e na ausência da sua qualificação pela lei como deferimento
tácito, a existência de um ato administrativo de indeferimento, susceptível de
impugnação, como se de um verdadeiro ato administrativo se tratasse.[3] A previsão
de um novo meio processual, destinado a reagir contra a inércia da Administração,
retira toda a utilidade prática ao recurso de anulação neste contexto, tanto
mais que a impugnação contenciosa do ato ficcionado não é susceptível de
proporcionar uma tutela mais eficaz do direito que não possa ser obtida pela
via da ação de condenação. Surge assim como um instrumento de garantia dos
particulares, que se destina a pôr termo a uma situação de indeferimento em
virtude da falta de decisão expressa da Administração, o que significa que a
entrada em vigor do CPTA provocou a revogação tácita do art.109.º, n.º1 do CPA.
Este artigo veio a ser revogado pelo DL 4/2015 de 7 de Janeiro que resolve definitivamente esta questão.
Cabe agora referir
os pressupostos processuais da ação de condenação, que são os elementos que têm
de estar reunidos para que o juiz possa apreciar o pedido formulado e sobre ele
proferir uma decisão. O primeiro pressuposto é a apresentação do requerimento, que
consiste no pedido que o interessado faz à Administração, resulta
implicitamente do artigo 67º do CPTA e constitui um elemento fundamental, pois
é através da apresentação do requerimento que a entidade competente se
constitui no dever de tomar uma decisão. É justamente a preterição deste dever que
permite ao particular recorrer aos tribunais para condenar a Administração à
prática do ato legalmente devido. Há algumas situações excepcionais em que este
requisito é dispensável, o que se verifica com o alargamento da legitimidade à
ação coletiva, à ação popular e a ação pública e nos casos de atos administrativos de
deferimento parcial. Nestes casos, a Administração não tem de ser
previamente interpelada pelo autor da ação e estes sujeitos apenas têm
legitimidade nas situações em que a prática do ato é diretamente imposta pela
lei e nos casos de incumprimento de deveres oficiosos concretos de prática de
atos administrativos (artigo 68 /1 b), c) e d) CPTA)[4]. Nas situações em que o
particular não obtém a plena satisfação da pretensão deduzida o pedido de
condenação é cumulado com o pedido de anulação do ato impugnado. Quanto
ao requisito da legitimidade ativa, o CPTA enuncia, no art. 4º, um conceito de
legitimidade ativa, segundo o qual é parte legítima quem alegue ser parte na
relação jurídica material ou substancial controvertida, ou seja, titular de um
interesse legalmente protegido. O art.68º/1 indica por quem e com que
fundamento pode ser pedida a condenação à prática de um ato legalmente devido.
Em primeiro lugar, pelos alegados titulares de direitos ou interesses
legalmente protegidos à emissão desse ato, em segundo lugar, pelas pessoas coletivas,
públicas ou privadas, em relação aos direitos ou interesses públicos que
representam, em terceiro lugar, reconhece-se legitimidade popular às pessoas e
entes, elencadas no artigo 9.º, incluindo o Ministério Público, em defesa dos
valores aí enunciados, e finalmente, o Ministério Público, enquanto titular da ação
pública, também possui legitimidade, desde que reunidos dois requisitos,
tratar-se de um ato cuja prática constitua um dever diretamente resultante da
lei e portanto sem necessidade de requerimento do particular e a omissão ou
recusa agredirem direitos fundamentais ou um interesse público especialmente
relevante. Quanto à legitimidade passiva, o art.10º do CPTA, reconhece legitimidade à
parte, que seja titular do dever na relação material controvertida. O artigo
68.º, n.º 2 determina ainda que a entidade responsável pela omissão ilegal, é parte passiva no processo de condenação à
prática de ato legalmente devido. Tratando-se de uma entidade pública, o
processo é intentado contra ela, ou, no caso do Estado, contra o Ministério
sobre cujo órgão recaia o dever de praticar o ato jurídico. Se for antes uma
entidade administrativa independente, destituída de personalidade jurídica,
parte demandada será o Estado ou a outra pessoa coletiva de direito público a
que essa entidade pertença (cfr.art.10.º, n.º 4). Ao mesmo tempo são
obrigatoriamente demandados no processo os contrainteressados, a quem a prática
do ato ilegal possa diretamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse em
que ele não seja praticado e que possam ser identificados em função da relação
material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo, caso
contrário, procedendo o pedido, não poderia produzir efeitos em relação a eles,
sob pena de ofender gravemente o princípio do contraditório portanto esta
solução afigura-se justa.
O art.67º/1 exige
ainda que se verifique uma das três situações previstas no artigo agora citado,
casos de pura inércia em que a Administração nada faz, não profere nenhuma
decisão; decisões de conteúdo negativo em que ocorre o indeferimento ou recusa
de apreciação do requerimento, e finalmente os casos em que a decisão da
administração não satisfaz plenamente a pretensão do interessado. A primeira
ocorre quando é violado o dever de decidir, consagrado no art.13º do CPA. Esta
situação vem prevista no artigo 67º/1 alínea a), e ocorre quando a entidade
requerida não tenha proferido qualquer decisão até o termo do prazo legal
dentro do qual se deveria ter pronunciado. Estes são casos de omissão do dever
de decidir. Antes da reforma do CPTA, estes casos eram considerados como
tacitamente indeferidos (artigo 109/1 CPA). Com a reforma de 2004, esta figura
foi tacitamente revogada[5],
e permitiu-se ao particular recorrer diretamente aos tribunais para condenar a
Administração. Este mesmo artigo acabou por ser revogado pelo DL 4/2015 de 7 de
Janeiro. Só é legítima a falta de resposta pela Administração no caso expresso
do art.13º/2 do CPA, quando o requerente tenha formado o mesmo pedido com os
mesmos fundamentos de facto e direito e tenha já sido objeto de decisão
expressa há menos de dois anos.
No entanto há uma
questão que se coloca e que divide a doutrina, quando o silêncio da
Administração significa um deferimento tácito este também pode ser objeto da ação
de condenação, portanto nas situações em que o conteúdo do ato é totalmente favorável
à pretensão do requerente. Vasco Pereira
da Silva entende que mesmo nestes casos é suscetível de configurar um
pedido de condenação, uma vez que os efeitos produzidos por uma ficção legal
são distintos dos efeitos alcançados através de atuação intencional da
Administração e também porque do ponto de vista do interesse público, as exigências
da Administração moderna desaconselham a existência de aprovações meramente
burocráticas[6]. Pelo
contrário e seguindo esta posição, o professor Mário
Aroso de Almeida afasta a ação de condenação à prática do ato devido dos
casos de deferimento tácito, entende que o deferimento tácito é um ato administrativo que
resulta de uma presunção legal e ocorre em situações em que a regra geral é a
do deferimento, e neste sentido entende que a lei associa a inércia a um
assentimento e concordância com as pretensões que lhe são apresentadas[7],
assim a produção de um novo ato com o mesmo conteúdo que o ato tácito “conduziria
a uma absurda e inaceitável duplicação de efeitos jurídicos”. Ficam
ressalvados, os casos em que o deferimento tácito não corresponde plenamente às
pretensões do particular e as situações de deferimento tácito, no âmbito de uma
relação jurídica multilateral, ser mais favorável a uns sujeitos em relação a
outros.
A segunda situação está prevista no mesmo
artigo, 67º/1/b) do CPTA, e refere-se aos casos em que a Administração indefira
expressamente o requerimento do interessado ou recusa a sua apreciação. Quanto ao
primeiro, o artigo 66º/2 CPTA esclarece logo que perante um ato de
indeferimento, ou seja a recusa expressa de praticar o ato requerido, o
requerente não tem de deduzir contra esse ato um pedido de anulação, aliás o artigo 51º/4 CPTA impede a formulação de tal
pedido. Por isso, a ação de condenação à prática do ato devido surge como a solução
processual adequada para o particular fazer valer a pretensão por si deduzida, enquanto o
ato de indeferimento é eliminado da ordem jurídica como resultado da ação condenatória.
Relativamente à segunda das situações em que pode ser pedida a
condenação à prática de um ato administrativo, prevista no art. 67.º, n.º 1 al.
b) do CPTA, é aquela em que tenha sido recusada a própria apreciação do requerimento
dirigido à prática do ato administrativo. Esta recusa de apreciação pode
assentar em motivos de ordem formal, como em “considerações que envolvam a
formulação de juízos valorativos quanto à oportunidade de decidir”[8].
A terceira,
e última hipótese, encontra-se no artigo 67º/1 al. c) CPTA, e ocorre quando a Administração
pratica um ato de conteúdo positivo que apenas satisfaça parcialmente a
pretensão do interessado. Nesses casos, tem-se entendido que a parte
desfavorável ao particular foi indeferida. Deste modo, o interessado pode
deduzir um pedido autónomo de condenação que substitua o ato praticado.
Para além
destes três casos expressamente previstos no artigo 67º/1 CPTA, existem mais
dois casos, que podem ser objeto de uma ação de condenação à prática do ato
devido. São os casos de inatividade oficiosa comprovada da Administração
perante valores ou interesses da sociedade tidos como relevantes (casos em que
se permite a participação da coletividade, através da ação coletiva ou
particular, e do Ministério Público) e as situações de indeferimento parcial ou
indireto da pretensão, através da cumulação com um pedido impugnatório.
Finalmente o último
requisito é a tempestividade, os prazos de propositura da ação de condenação dependem
se a Administração tenha indeferido expressamente a pretensão do particular ou tenha
permanecido omissa. No primeiro caso, a ação deve ser proposta dentro do mesmo
prazo estabelecido por lei para a impugnação dos atos administrativos, que é de
três meses, nos termos dos artigos 58.º, n.º 2, al. b) – cfr. 69.º, n.º 2. Aludo
agora à questão de saber se os atos administrativos nulos que como decorre do
art.134º do CPA não produzem efeitos jurídicos podendo a sua nulidade ser
declarada a todo o tempo. Seguindo a posição de Mário Aroso de Almeida e
Carlos Fernandes Cadilha parece fazer sentido a aplicação analógica do regime
do art.58º/1 tendo em consideração a analogia existente entre os preceitos do
art.69º/2 e 58º/2/b), em conjunto com a solução que resulta do art.134º do CPA
e portanto o prazo de três meses só se aplicaria contra os atos anuláveis não
havendo prazo para os atos nulos. No segundo caso, que é a situação de inércia
da Administração, que nada diz, o prazo é de um ano a contar desde o fim do
prazo legal dentro do qual a entidade administrativa competente se deveria ter
pronunciado, como se infere do disposto no art.69º/1. O prazo mantém-se o mesmo
que valia para o recurso contencioso contra o ato de indeferimento tácito.
Quanto
aos poderes de pronúncia do tribunal no âmbito da ação de condenação o art. 71º
do CPTA e o acórdão 0232/12 de Janeiro de 2013 do STJ concretizam o seguinte
sobre esta matéria, “o pedido de condenação à prática do ato devido não se
basta com a apreciação da legalidade do ato administrativo sindicado, impondo
ao Tribunal a análise da legalidade da pretensão do interessado aferida no
momento em que é proferida a decisão final da ação”. Perante o pedido de condenação
temos duas hipóteses, ou a lei confere ao autor o direito a um ato
administrativo com um determinado conteúdo e neste caso a Administração está
vinculada quanto ao conteúdo do ato a praticar, o juiz pode condená-la a adotar
esse preciso ato, ou por outro lado a lei atribui, em abstrato, à Administração
certos poderes de conformação do conteúdo do ato, mas atendo às circunstâncias
do caso apenas um ato pode ser praticado e o juiz condenará igualmente a Administração
a praticar esse ato. É o caso homólogo da alemã redução da discricionariedade a
zero, ou paralisia da discricionariedade, em função do caso concreto. É agora
de salientar o entendimento de Mário Aroso de Almeida “Repare-se que, do ponto
de vista formal, os poderes do tribunal não se encontram limitados pelo facto
de a Administração poder ter permanecido omissa, não dando sequer resposta à
pretensão do interessado, ou pelo facto de a Administração se ter recusado a
apreciar o requerimento apresentado. Mesmo nestes casos, o pedido é de
condenação e o tribunal deve verificar se a omissão ou a recusa foram ilegais
e, se for caso disso, condenar a administração a praticar o ato devido (cfr. artigo
71. º, n.º 1)”[9],
neste caso sendo a tarefa do juiz mais difícil.
Bibliografia:
- ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, 2013
- ANDRADE, José Carlos Vieira, A Justiça Administrativa,
Almedina, 2011
- SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no
Divã da Psicanalise, Almedina, 2009 (2ª edição)
- BARBOSA, Paula, A Acção de Condenação no Acto Administrativo Legalmente Devido,
2007
Sofia
Rosário, subturma 9, nº23195
[1] Vasco Pereira da
Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise p.378 e 379
[2] V. BARBOSA DE MELO, “Parâmetros
Constitucionais da Justiça Administrativa”, in Reforma do Contencioso
Administrativo, vol. I, ob. cit., p. 394
[3] V.
CARLOS CADILHA, “O Silêncio Administrativo”, in CJA, ob. cit., pp. 30-31
[4] V. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça
Administrativa, 4ª ed., ob. cit., pp. 268 e 271
[5] VASCO PEREIRA DA
SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise pp. 396 e 397
[6] VASCO PEREIRA DA SILVA, O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise p.398 a 402
[7] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo p. 324 e 325
[8] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo p. 327 e 328
[9] V.AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do
Processo nos Tribunais Administrativos
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