O processo
cautelar é um processo que tem uma finalidade própria, pois visa assegurar a
utilidade de uma lide principal, ou seja, de um processo que normalmente é mais
ou menos longo, porque implica uma cognição plena.
As providências
cautelares tradicionalmente foram concebidas enquanto medidas de natureza
instrumental e provisória, já que, dependem em regra de uma acção principal
destinada à composição definitiva do litígio. Exactamente por isso, a doutrina
e a jurisprudência vinham recusando a possibilidade de as providências
cautelares serem utilizadas como medidas de composição definitiva de litígio.
Em particular, no acórdão TRC 28.05.2005 processo 1345/05, o qual julgou não
ser viável nem admissível, por contrariar a finalidade própria das providências
cautelares, a instauração de um concreto procedimento cautelar com o qual se
vise obter uma sentença condenatória própria de uma acção declarativa de
condenação.
Contudo,
percorrendo a jurisprudência dos tribunais superiores, é possível constatar
que, em muitos casos, as providências cautelares permitiriam, na prática, a
tutela definitiva da pretensão do requerente.
O CPTA pretende
assegurar a efectividade, quer do processo, quer da decisão que conceda a
providência cautelar. Essa efectividade consegue-se na sua máxima amplitude,
quando tenha sido requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo
ou deu uma norma, através de um pré-efeito, determinando-se que o simples
conhecimento pela Administração do pedido de suspensão implica automaticamente
a proibição de execução do acto ou da norma, salvo se o órgão competente,
através de uma resolução fundamentada, “reconhecer” o prejuízo grave para o
interesse público decorrente do diferimento da execução. Para o Professor
Vieira De Andrade, esta é uma determinação normativa que, apesar da diferente
apresentação, não constituiu uma verdadeira novidade da reforma de 2002, já que
corresponde em grande medida à “suspensão provisória” anteriormente existente.
Algo muito
discutido, é o facto de se saber se a apreciação do grave prejuízo para o
interesse público deve continuar a pertencer, em primeira decisão, ao órgão
administrativo competente, mas susceptível de impugnação directa e imediata,
como incidente (que hoje não existe), ou se deve passar a ser uma decisão do
juiz sobre o pedido, devidamente fundamentado, da entidade administrativa
requerida, de levantamento da proibição automática de execução resultante do
requerimento de suspensão da eficácia.
O CPTA,
estabelece a possibilidade do decretamento provisório das providências
cautelares, na qual constitui um aspecto suplementar do regime cautelar,
valendo para qualquer providência em situações de especial urgência, passível
de causar uma situação de facto consumado, como está disposto no art.131º.
Em 2015 deixou-se
de fazer referência específica à tutela de direitos, liberdades e garantias,
ficando claro que o decretamento provisório é uma figura de aplicação geral e
um meio cautelar de especial urgência, não devendo ser confundido com um meio
de tutela definitiva.
Este decretamento
provisório é efectuado no despacho liminar, a pedido do requerente ou a titulo
oficioso, podendo o juiz decretar a providência requerida ou aquela que julgue
mais adequada.
As providências
cautelares pré-contratuais no Código do Procedimento Administrativo estão
dispostas no art. 132º. Com a reforma do CPTA de 2015, as providências
cautelares sofreram alterações, que à primeira vista este regime pode parecer
que permaneceu praticamente inalterado, mas ao serem analisadas as alterações,
constata-se que existe mudanças significativas. Segundo o Professor Vieira de
Andrade, as providências relativas a procedimentos de formação de contratos,
perderam em 2015 grande parte da sua importância, pelo facto de que se aplicam
apenas à formação de contratos sujeitos à jurisdição administrativa não
abrangidos pelo regime da acção urgente do contencioso pré-contratual à luz do
art.100º e seguintes, como refere o art.132º/1.
Aplicam-se as
regras gerais dos procedimentos cautelares, incluindo a possibilidade de
decretamento provisório das providências, mas com ressalva de algumas
especialidades que iremos analisar.
Primeiro, a
disposição do artigo foi alterada, na qual foram revogados dois números do
artigo (o nº2 que dispunha “para os efeitos do disposto no número anterior, são
equiparados a actos administrativos os actos praticados por sujeitos privados,
no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito Público.” E o nº3
“Aplicam-se, neste domínio, as regras do capitulo anterior, com ressalva do
disposto nos números seguintes.”), sendo que os restantes foram enumerados.
Este “novo”
artigo passou a incluir não apenas, a suspensão do procedimento de formação do
contrato mas também a proibição da celebração ou da execução do contrato. A
menção à proibição de execução do contrato já celebrado é importante, na medida
em que esclarece que a celebração do contrato não priva da utilidade do
processo cautelar pré-contratual. Antes de 2002, os meios cautelares estavam
reduzidos praticamente à suspensão da eficácia do acto, sendo que antes desta
nova redacção, que não incluía a proibição de execução, já alguma doutrina
entendia que apesar deste nº1 do artigo 132º, apenas se referir à suspensão do
procedimento pré-contratual, também a execução do acto poderia ser suspensa.
O nº6 do art.132º,
é renumerado para o nº4, sendo que sofre alterações, na medida em que é
eliminado a 1º parte, ou seja, eliminado a remissão para o art.120º/1 a) que
foi também revogada.
A tutela cautelar
tem uma função instrumental, isto é, procura assegurar o efeito útil da
sentença a proferir na acção principal, art.112º/1 CPTA. Na qual devido a este,
as providências cautelares encontram-se dependentes.
Na tutela
cautelar pré-contratual, o principal critério para o decretamento é o da
ponderação de danos, cuja sua aplicação concreta é complexa.
Da norma do nº4
do art.134º, resulta que apesar de o requisito do fumus boni iuris não ser
totalmente afastado na tomada de decisão, o critério determinante no iter decisório
a percorrer pelo Tribunal é a ponderação dos interesses lesados (ou dos danos
provocados a esses mesmos interesses) em qualquer um dos cenários possíveis,
isto é, de decretamento ou não decretamento das providências. É uma
particularidade destas providências, pois o regime geral da tutela cautelar
confere uma maior relevância aos requisitos do fumus boni iuris e do periculum
in mora, sendo que a ponderação dos danos intervém em momento subsequente, como
limite à adopção das providências requeridas.
O art.132º prevê
um regime específico para aquelas situações em que esteja em causa a adopção de
providências cautelares na qual estão destinadas a assegurar a utilidade dos
processos de impugnação de actos administrativos praticados no âmbito de
procedimentos relativos à formação de contratos. A tutela cautelar
administrativa pré-contratual tem pedido, causa de pedir e critérios decisórios
diferentes da tutela cautelar administrativa contratual, disposta no art.120º.
Assim, a
ponderação de interesses referido no artigo e a avaliação de prejuízos, surge
como um factor decisivo de julgamento. Portanto, os prejuízos a ponderar são de
elevar o critério como pressuposto de decisão, sendo que os prejuízos a
ponderar são todos mais ou menos graves. Ou seja a reforma em 2015, modificou a
relevância do fumus boni iuris na tutela cautelar, sendo que eliminou a
possibilidade de ele ser o único facto relevante para a decisão de adopção da
providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão
principal. A lei permitia que o juiz pudesse decretar a providência adequada,
mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação de
danos, e sem ponderar a gravidade dos prejuízos que a concessão pudesse
eventualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Eliminou
a diferença de regime entre concessão de providência conservatórias e de
providências antecipatórias, exigindo, para ambos os tipos de providências, a comprovação
da probabilidade de procedência da acção principal, quando antes, se a
providência fosse conservatória, bastaria que não fosse manifesta a falta de
fundamento da pretensão principal.
Os danos
referidos no artigo, como exposto, não são a simples prevenção de quaisquer
danos, mas os danos que uma vez verificados, poderão já não ser susceptíveis de
reparação a posteriori. Podemos concluir que com esta nova redacção,
acentuou-se a ponderação dos danos, mas não de forma a dificultar o decretamento
das providências cautelares pré-contratuais, e muito menos de restringir estas
medidas. Este critério da ponderação de interesses e danos, é bastante
importante na medida da decisão no decretamento de providências cautelares
pré-contratuais.
O nº5 do art.132º, na qual foi enumerado,
sendo antes o nº7 do presente artigo. Aqui, a lei determina expressamente que,
quando se demonstre a ilegalidade das especificações contidas nos documentos
conformadores do procedimento, o juiz possa determinar a sua imediata
correcção, antecipando a decisão do mérito da causa, se essa ilegalidade era o
fundamento do processo principal.
Concluindo,
podemos constatar que embora à primeira vista o artigo pareça não ter sofrido
alterações, e apenas ter sido enumerado, é muito mais significativo, tendo
fazendo alterações na qual para alguma doutrina, fez com que as providências
cautelares pré-contratuais tenham perdido importância.
Bibliografia
- Carla Amado Gomes, As providências cautelares e o "princípio da
precaução": ecos da jurisprudência, 2012;
- Diogo Neves, Decretamento provisório das providências cautelares e
proibição automática de execução do acto em sede de procedimentos
pré-contratuais: relançar do tema à luz do Direito Comunitário, 2014;
- José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 2015 14.ª
Edição;
- Marco Caldeira, As providências cautelares pré-contratuais no
projecto de revisão do CPTA. In:e-Pública,N.º2, 2014;
- Marco Carvalho Gonçalves, Providências cautelares, 2015
Patrícia Gomes Gonçalves, nº22805
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