A Arbitragem, seguindo a esteira
do Prof. João Caupers, é definida como “uma técnica de solução de conflitos hetero-compositiva, pois exige a intervenção de um terceiro; convencional porque tem fundamento num
acordo firmado entre as partes; formalizada,
porque pressupõe a escolha de procedimentos pré-determinados que haverão de ser seguidos pelos árbitros e
pelas partes; e uma técnica
quási-judicial, que garante uma solução obrigatória para as partes, uma vez
que os árbitros são verdadeiros juízes, embora não façam parte da justiça do
Estado e sejam escolhidos pelas partes”[1].
Durante longos períodos da nossa história, o
instituto da Arbitragem sofreu diversas mutações, começou por ter grande expressão e ser um meio essencial à efectivação da Justiça na Península Ibérica - dada a
dispersão geográfica e a falta de boas vias de comunicação. Foi depois consagrada nas
Ordenações, onde estavam previstas as matérias que podiam ser apreciadas por juízes alvidros[2]. Com
o surgimento da República, e com os primeiros textos constitucionais, a
arbitragem é limitada, uma vez que a atribuição da função de administração da
justiça fica a cargo dos tribunais estaduais.
A arbitragem
durante muito tempo versou apenas, e só, questões de Direito Privado e em tempos
mais distantes, até de âmbito penalístico, ficando afastado o Direito Público.
Este afastamento das matérias de Direito Público, em particular do Direito
Administrativo, do escopo de actuação dos Tribunais Arbitrais, prende-se com a
evolução do Contencioso Administrativo. No Período Liberal, pós revolução
francesa, numa primeira fase deixou intocável a Arbitragem, mas um
pouco mais tarde a limita, assim como impede que os tribunais julguem matérias
administrativas e litígios entre a Administração e os particulares, existindo
apenas para apreciação das questões de Justiça Administrativa, o Conselho de
Estado, o órgão consultivo de Napoleão Bonaparte.
Com o estado social, vem novas formas de
processo contencioso, novas formas de anulação de actos administrativos, e
pouco a pouco a Administração começa a perder o monopólio jurídico-administrativo,
culminado com a criação dos Tribunais Administrativos.
A utilização da arbitragem em matéria
administrativa nem sempre foi pacífica e ainda hoje não está de todo extinto o
debate em torno da questão. Os primeiros resquícios de arbitragem
administrativa, surgem entre 1933 e 1974 de forma muito incipiente ainda.
A primeira Lei da Arbitragem Voluntária (de
agora em diante LAV) de 1986 previa no seu Artigo 1º nº5 “ O Estado e outras pessoas colectivas de direito
público podem celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem
autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios
respeitantes a relações de direito privado.”[3], limitando os tribunais
arbitrais a pronunciarem-se sobre matérias administrativas apenas se a lei especial os autoriza-se.
O
entendimento sobre esta questão tem-se apresentado muito controvertido, com
várias vozes proclamando que o facto dos tribunais arbitrais se poderem
pronunciar sobre matérias administrativas é uma violação do direito fundamental
de acesso à justiça (Artigo 20º da Constituição da República Portuguesa), vendo
no recurso à arbitragem uma privatização da justiça. É ainda hoje posto em
causa se os Tribunas Arbitrais são órgão jurisdicionais com igual dignidade a
par com os do Estado e se oferecem as mesmas garantias de formação de um
processo equitativo[4],
tanto no que diz respeito a garantias de imparcialidade dos juízes árbitros como
à confidencialidade característica dos procedimentos arbitrais - que poria em
causa a avaliação da constitucionalidade das decisões arbitrais pelo Tribunal Constitucional.
A possibilidade de recurso das sentenças arbitrais para os tribunais estaduais
(Artigo 185º-A do novo Código Procedimento Tribunais Administrativos – que
passará a ser referido como CPTA - que remete para o regime do Artigo 46º da
LAV) parece na opinião do Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça não
ser suficiente para acautelar a legalidade da decisão. O processo equitativo
ficaria também posto em causa pela falta de “simetria entre as partes”[5], uma vez que de um
lado estaria o Estado ou outra pessoa colectiva pública, contra um particular.
Estaria também posto em causa o cumprimento das decisões arbitrais, dado que
não são um tribunal estadual. O facto de haver uma sujeição da Administração a
Tribunais Arbitrais, quer seja através de lei especial ou de uma cláusula arbitral
ou pela outorga de compromisso arbitral seria de duvidosa constitucionalidade.
O
paradigma tem vindo a sofrer claras alterações, o legislador tem vindo a
acolher a arbitragem administrativa, e agora com a aprovação do novo CPTA,
alarga inclusive o âmbito da sua aplicação. Parece-nos adequada esta opção
legislativa, a priori cabe referir
que a existência de tribunais arbitrais está expressamente prevista na Constituição
(Artigo 209º/2), e como tal este caminho que o legislador está a traçar tem
fundamento constitucional, não parecendo carecer de qualquer ilegitimidade. Tanto
mais que o Artigo 212º/3 não limita os litígios jurídico-administrativos a
tribunais estaduais, mas sim a tribunais administrativos, sejam estes estaduais
ou arbitrais[6].
Não
nos parece também que esteja posto em causa o direito de acesso à justiça, na
medida em que os Tribunais Arbitrais, sendo um meio de resolução de conflitos,
são uma forma de administrar a justiça, não constituindo assim um impedimento
ao acesso à justiça, mas sim, e tão só, uma alternativa válida ao recurso aos
tribunais estaduais. Os tribunais arbitrais tem a mesma dignidade no
exercício da função jurisdicional que os tribunais estaduais [7].
À
luz do novo CPTA, houve um alargamento das matérias que podem estar sujeitas a jurisdição de um tribunal arbitral administrativo, para
além das expressamente consagradas no CPTA (Artigo 180º), também podem estar no
âmbito dos tribunais arbitrais aquelas matérias que lei especial venha a
prever. Ficam fora do âmbito dos tribunais arbitrais matérias sujeitas a
reserva constitucional de jurisdição de Estado de Direito.
Este alargamento das matérias
consubstanciam-se na possibilidade de em matéria contratual, o Tribunal
Arbitral poder não só pronunciar-se sobre a validade dos actos de execução mas
também decretar a sua anulabilidade ou nulidade (Artigo 180º1, a) CPTA), garantindo
questões de celeridade e economia processual, dado que assim de uma só vez é
possível analisar toda a relação jurídica contratual. Ficam fora deste
escopo, os actos administrativos que dependam da própria validade do contrato -
excpetuando o caso previsto no Artigo 100º/3 CPTA – dado que natureza
multilateral da relação jurídica pode envolver um número tão elevado de
contrainteressados que não se adequaria aos moldes da arbitragem.
Em matéria de responsabilidade civil
extracontratual (Artigo 180º/1 b)) nada de novo se acrescenta, uma vez que não
tendo sido aprovadas as alterações que constavam do anteprojecto do Estatuto
dos Tribunais Administrativos e Fiscais em matéria do novo código de
expropriações que passaria a ser matéria de contencioso administrativo, esta
previsão normativa continua a ter o mesmo impacto que vinha tendo até aqui. Cabe
também ressalvar que em matéria de responsabilidade civil ficam excluídos da
actuação dos tribunais arbitrais os “prejuízos que decorram da actuação política
e legislativa ou da função jurisdicional.” (Artigo 185º/1 CPTA).
A maior alteração em matéria de arbitragem que
o novo CPTA traz é em matéria de actos administrativos, que passa a consagrar a
apreciação relativa a “Questões respeitantes à validade dos actos
administrativos” (Artigo 180º1 c)), tornado assim claro que não se pretende uma
apreciação em função do mérito do acto administrativo. Esta nova versão do
CPTA, visa assim corrigir os erros de interpretação do anterior CPTA, em que se
parecia admitir que os tribunais arbitrais poderiam decidir sobre o mérito dos
actos administrativos[8], o que não parece proceder
na medida em que a discricionariedade da actuação da Administração não deve ser
palco da intervenção de nenhum juiz[9] - não cabe a este ter uma
palavra a dizer sobre a conveniência ou oportunidade de uma actuação da
Administração.
Este juízo de validade sobre os actos
administrativos fica limitado ao direito constituído, não podendo o juiz
recorrer a equidade (Artigo 185º/2 CPTA): este limite surge da necessidade de
garantir uma boa aplicação da lei, garantindo actuação dos tribunais arbitrais
como tribunais estaduais, estando assim ressalvado o princípio da conformação com a lei.
Conexo ainda com apreciação da validade dos
actos administrativos, o Professor Mário Aroso de Almeida vem referir que a
articulação do Artigo 180º/1 c) com Artigo 187º do novo CPTA, resolve uma outra
questão que ficava pendente de interpretação na anterior versão do CPTA. Os
tribunais arbitrais administrativos agora podem inequivocamente apreciar da
validade dos actos administrativos praticados no âmbito das relações jurídicas
de emprego público, urbanismo e segurança social, ao passo que até agora em
matéria de sistemas públicos de segurança social e de urbanismo a fiscalização
de actos de legalidade só recaia naqueles que pudessem ser "revogados sem
fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva". O Artigo
187º consagra assim a instalação de centros de arbitragem institucionalizada
nestas matérias.
Importa ainda referir que o direito à outorga
de compromisso arbitral (Artigo 182º CPTA), ao contrário do que é defendido por
alguma parte da doutrina, não implica a sujeição da Administração à vontade dos
particulares, uma vez que esta carece sempre da aprovação da Administração
(Artigo 184º CPTA). Os particulares apenas têm a iniciativa, não se podendo
nunca dizer que estamos perante um direito potestativo, até porque um
verdadeiro direito à outorga carece de previsão legal.
O novo CPTA vem ainda introduzir no Artigo
185º-B, a obrigatoriedade da publicitação das decisões arbitrais, de formar a garantir
assim que apesar de os processos arbitrais se pautarem pela confidencialidade,
nas matérias administrativas em atenção o direito à informação e o Princípio da
Transparência na actuação da Administração.
Cabe tomar
posição sobre o que acima foi exposto:
No nosso entender este alargamento das
matérias administrativas que podem ser objecto de Arbitragem só vem beneficiar
a Justiça Administrativa e os cidadãos uma vez que está assim à sua disposição
outro meio de resolução de conflitos, o que permite descongestionar os
tribunais administrativos e a tomada de decisões mais céleres; são por norma
tribunais com alto grau de especialização, estarão assim mais bem preparados e
colocados para decidir sobre a matéria em causa; o facto de o cidadão ter parte
activa na composição do tribunal arbitral permite que este se sinta mais acautelado
nos seus interesses, não porque o juiz que escolheu vá ser parcial mas sim
porque irá garantir que os restantes não o são; e por último, o facto de se
poder recorrer ao juízo de equidade, por exemplo em matéria de contratos ou
responsabilidade civil, permitindo no caso concreto a tomada de uma decisão
mais justa.
[1]
JOÃO CAUPERS, Introdução ao
Direito Administrativo, 10ª Edição, Âncora Editora, Lisboa, 2009, cit. pág.
544
[2] JOSÉ DUARTE
NOGUEIRA,Revista Jurídica de Lisboa, “A
Arbitragem na História do Direito Português (Subsídios)” 1996, págs. 9 a 35.
[3] Procuradoria-Geral
Distrital de Lisboa, Lei nº31/86 de 9 de Agosto
[4] ANTÓNIO
HENRIQUES GASPAR, Estudos Direito da
Arbitragem Homenagem a Mario Raposo, UNIVERSIDADE CATOLICA, LISBOA
2015 – “Tribunais Arbitrais não são, Tribunais como os outros” PAG 57-65
[5] Vide,
ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR, “Tribunais Arbitrais … “
[6] MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA, Revista Internacional
de Arbitragem e Conciliação, anual 7, 2014, Associação Portuguesa de
Arbitragem, “Arbitragem e Tribunais Administrativos”,
[7] FAUSTO
QUADROS, Revista Internacional de Arbitragem e
Conciliação, anual 7, 2014, Associação Portuguesa de Arbitragem, “Linhas gerais da reforma
do CPTA em matéria de arbitragem”
[8] PAULO
OTERO, II Congresso do Centro de
Arbitragem da Câmara Do Comércio e da Indústria Portuguesa, “Admissibilidade
e limites da arbitragem voluntária nos contratos públicos e nos actos
administrativos”, Almedina, 2008, p. 88-89
[9] MARGARIDA
OLZABAL CABRAL, Julgar, nº26, 2015, “A
Arbitragem no projecto de revisão do CPTA”
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