A Impugnação Administrativa Prévia - Requisito de Impugnabilidade do Acto Administrativo? - Algumas notas

 Historicamente, no Contencioso Administrativo, o critério de impugnabilidade dos actos administrativos era a definitividade e a executoriedade dos mesmos. Este critério encontrava-se consagrado tanto na Constituição de 1976 (no seu artigo 268.º, n.º 3, na versão anterior à Revisão Constitucional de 1989) como na legislação ordinária que regulava o Contencioso Administrativo. Marcello Caetano[1], ainda na vigência da anterior Constituição, justificava esta solução, no que à definitividade diz respeito, do seguinte modo: “A natureza do recurso contencioso pressupõe uma prévia definição de direitos por autoridade competente. Se essa definição ainda não existe, não está esgotada a via administrativa de composição dos interesses, não se afirmou a posição da Administração em face do outro sujeito da relação jurídica, e consequentemente, não pode considerar-se surgido um conflito que haja de ser resolvido pelos meios jurisdicionais.”. Este Autor acrescentava, ainda que: “Antes do acto definitivo a Administração ainda não disse a sua última palavra. Os actos não definitivos, quando sejam actos processuais, apenas poderão pela sua ilegalidade vir a inquinar o acto definitivo que ponha termo ao processo e ser discutidos a propósito da legalidade deste último acto.”. Esta era, portanto, a ideia subjacente à solução anteriormente adoptada.

Na sequência da Revisão Constitucional de 1989, a Constituição deixou de fazer referência à necessidade de definitividade e executoriedade dos actos administrativos para que estes fossem impugnados judicialmente. Contudo, este critério continuou a vigorar na lei ordinária. Apenas na Reforma de 2002-2004 do Contencioso Administrativo é que se abandonou o critério da definitividade e executoriedade dos actos administrativos, passando-se, agora, a adoptar o critério da eficácia externa do acto. Neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira[2], referem, no contexto subsequente à Reforma de 2002-2004, que, em regra, “a exigência da prévia impugnação administrativa dos actos administrativos provenientes de órgãos hierarquicamente subordinados desapareceu do ordenamento processual administrativo português”.

Contudo, grande parte da Doutrina[3] defendeu que se devia continuar a considerar como estando em vigor as normas especiais que previssem a obrigatoriedade da impugnação administrativa prévia de determinadas espécies de actos. Esta afirmação valeria tanto para as normas especiais já em vigor, aquando da Reforma 2002-2004, como para as eventuais normas especiais que pudessem vir a ser aprovadas no futuro. Neste sentido vai também Mário Aroso de Almeida[4] que refere que o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) não tem o “alcance de afastar as múltiplas determinações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias.”.

Em 2015, o Legislador procurou esclarecer esta matéria no novo Código do Procedimento Administrativo (CPA) que veio, aparentemente, confirmar esta tese no seu artigo 185.º, n.º 2, ao dispor que as reclamações e os recursos têm carácter facultativo, excepto se a lei os “denominar como necessários”.

Os Autores que defendem esta tese entendem, pois, que a exigência do recurso hierárquico necessário em determinados casos, não contraria o disposto no artigo 268.º, n.º 4 da Lei Fundamental que consagra a garantia dos administrados a uma tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Ou seja, em abstracto não podemos concluir que uma norma especial que venha exigir a impugnação administrativa necessária prévia é inconstitucional. É, no entanto, possível, que uma norma especial com aquela exigência seja inconstitucional quando, por exemplo, seja inequívoca a existência de uma lesão injustificada ou desproporcionada do princípio da tutela jurisdicional efectiva[5]. Contudo, tudo terá de ser aferido atendendo às circunstâncias do caso concreto.

Em sentido contrário, Vasco Pereira da Silva[6], entende que o requisito adicional da impugnação administrativa necessária é, em todo o caso, inconstitucional. Este Autor defende, pois, que mesmo as normas especiais que prevejam a impugnação administrativa prévia são inconstitucionais. Podemos sintetizar o essencial desta posição através das seguintes palavras de Vasco Pereira da Silva: “não só são desde logo de afastar, por manifestamente inconstitucionais, disposições normativas, anteriores à reforma do contencioso, que previssem a necessidade de impugnação administrativa prévia, como também julgo que seriam igualmente inconstitucionais eventuais derrogações legislativas (posteriores) de novo regime processual conforme à Constituição, nomeadamente por violação do conteúdo essencial do princípio constitucional da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, assim como do princípio da igualdade de tratamento dos particulares perante a Administração e perante a Justiça Administrativa, ao criarem “privilégios de foro” para certas categorias de actos administrativo”[7]. Contudo, devemos alertar para o facto desta posição ter sido proferida antes do Código de Procedimento Administrativo de 2015 que, como referimos, vem inequivocamente (na nossa leitura) reconhecer a existência de disposições legislativas avulsas que denominem as reclamações e/ou os recursos como necessários.

Ora, tendo em conta as recentes alterações legislativas nos domínios do Procedimento Administrativo e do Contencioso Administrativo, acompanhamos, aqui, a primeira posição. De jure constituto, julgamos que o Legislador optou no Código de Procedimento Administrativo de 2015 por tomar posição nesta matéria consagrando expressamente a ideia de que podem existir disposições avulsas em sentido contrário à regra geral. Como referem os autores que citámos a propósito da primeira posição, pode acontecer, em concreto, que a norma especial esteja ferida de inconstitucionalidade. Contudo, não defendemos que tal juízo se possa fazer a priori. Tudo dependerá, a nosso ver, do caso concreto, apenas se podendo aferir da inconstitucionalidade após uma ponderação de todos os princípios em presença[8]. O princípio da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares concede, na nossa perspectiva, uma margem de discricionariedade suficiente ao Legislador ordinário para que seja este a determinar que algumas espécies de actos administrativos continuem a ter de ser administrativamente impugnados primeiro. Esta é, de resto, a posição que tem vindo a ser seguida pela Jurisprudência.

Em suma, a posição que aqui seguimos não rejeita, em absoluto, a posição de Vasco Pereira da Silva, pois apenas consideramos que a inconstitucionalidade das disposições normativas avulsas terá de ser aferida caso a caso e não a priori, uma vez que o Legislador ordinário goza de uma considerável margem de discricionariedade nesta matéria.

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[1] Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 5.ª ed., Coimbra Editora, 1960, pág. 711.

[2] Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Anotados, Reimpressão da edição de Novembro/2004, Almedina, pág. 347.

[3] Cfr. Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., pág. 347; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 14.ª ed., Almedina, 2015, pág. 264; Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2010, pág. 303.

[4] Mário Aroso de Almeida, op. cit., pág. 303.

[5] Cfr. Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., pág. 347.

[6] Cfr. Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª ed., Almedina, 2009, págs. 355 e segs.

[7] Cfr. ibid., págs. 359 e 360.

[8] Note-se que, como referem Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., pág. 347, o juízo sobre o princípio da tutela jurisdicional efectiva não deve, no contexto actual, ser muito exigente.

Referências bibliográficas

José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 14.ª ed., Almedina, 2015

Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 5.ª ed., Coimbra Editora, 1960

Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2010

Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Anotados, Reimpressão da edição de Novembro/2004, Almedina

Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª ed., Almedina, 2009


Duarte Almeida Fernandes de Lacerda

n.º 23209