Condenação à prática de acto devido: actos tácitos

O meio processual da condenação à prática de acto devido encontra-se previsto nos artigos 66º e seguintes do novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de em diante CPTA).

O Contencioso Administrativo nasce efectivamente para a impugnação dos actos administrativos. A condenação à prática de acto devido foi inicialmente rejeitada pela Doutrina Francesa administrativista do século XIX. Entendia-se que tal violaria a separação de poderes, tendo em conta que neste caso a função jurisdicional estaria a imiscuir-se no âmbito reservado à Administração Pública: a prática de actos administrativos. Em sede de actuações administrativas a condenação à prática de ato devido será a última a ser abrangida, surgindo primeiramente a condenação à prática de regulamentos.

Quanto à possível violação do princípio da separação de poderes (artigo 111º/1 da Constituição da República Portuguesa, de em diante CRP), cumpre tomar posição. A função jurisdicional é a função do Estado responsável por assegurar a legalidade (202º/2 CRP). Na condenação à prática de ato devido o tribunal não se substitui à Administração Pública, apenas afere se a omissão de prática ou a recusa do ato se encontra dentro dos quadros da legalidade, obrigando-a agir no âmbito destes. Não existe por esse motivo uma violação do princípio da separação de poderes.

O artigo 67º/1 CPTA refere os três objectos possíveis do meio processual em causa: as omissões simples (67º/1(a)), os actos negativos (67º/1(b)), e os actos positivos quando a pretensão do particular tenha sido apenas parcialmente satisfeita (67º/1(c)).

Surge no entanto uma discussão doutrinária quanto aos actos tácitos. Discute-se na Doutrina se estes podem integrar o objecto do meio processual em causa. Cumpre assim analisar o problema.

Os actos tácitos são actos fictícios. A prática de actos administrativos está sujeita a prazos, gerais ou especiais. A figura do ato tácito surge de modo a evitar que a inércia da Administração Pública prejudique o interesse público ou as pretensões dos particulares, conforme estejamos perante um indeferimento ou um diferimento tácito. Passado o prazo estipulado de decisão, presume-se que foi praticado um acto de determinado conteúdo.

A figura do indeferimento tácito levanta problemas de inconstitucionalidade, dado que há uma pretensão do particular que é negada sem fundamento no interesse público ou na ilegalidade, mas por mero efeito do passar do tempo. Os particulares têm o direito de obter uma decisão, a Administração tem um dever de decisão, devendo ser ponderadas as circunstâncias do caso para esse efeito. A figura encontrava-se ainda prevista no antigo Código de Procedimento Administrativo (de em diante CPA) no artigo 109º, mas considerava-se que tinha sido revogada tacitamente pelo disposto no CPTA de 2004, quando este nos artigos 46º/2, (b) e 66º a 71º consagrou a possibilidade de reacção judicial contra a omissão do dever de decisão da Administração Pública. O actual artigo 130º CPA não prevê sequer a figura, tendo-a revogado expressamente. Estava em causa uma ficção de existência de um acto desfavorável ao interessado para que este o pudesse impugnar judicialmente. A figura deixou de ter qualquer racionalidade quando deixou de ser pressuposto de acesso à justiça administrativa a prática de um ato administrativo que pudesse ser impugnado.

No nosso ordenamento jurídico actual não existe a figura do indeferimento tácito, havendo nestes casos simplesmente uma omissão pura e simples de dever de decisão (13º/1 CPA, 2º CRP, 129º CPA), susceptível de ser objecto de uma acção de condenação à prática do ato devido.

O caso da figura oposta, do diferimento tácito, é diferente. Esta integra ainda o panorama legal do Direito Administrativo português. O diferimento tácito apenas se verifica no entanto nos casos em que tal se encontrar expressamente previsto (130º, nº1 do CPA), não havendo uma regra geral que o admita.

A discussão surge quanto ao diferimento tácito, dado que se presume que a Administração respondeu de forma positiva ao particular. Sendo o diferimento tácito favorável aos particulares não haveria necessidade de prever um meio processual que obrigasse a Administração Pública à prática do acto. No entanto a favorabilidade do diferimento tácito pode não se verificar em concreto. No Direito Administrativo de hoje em dia já não imperam as relações bilaterais. No âmbito de uma relação multilateral uma decisão que tem potencial para afectar de forma positiva certos particulares pode por outro lado prejudicar outros sujeitos. Em muitos casos um acto não será favorável em absoluto. Por um lado a figura contribui para que o particular obtenha uma decisão, mas por outro não é tido em conta o interesse público, dado que a decisão não corresponde a juízo feito relativamente às circunstâncias do caso concreto. Concordo neste ponto plenamente com o Professor Vasco Pereira da Silva.

Daí que se discuta se o diferimento tácito pode ser objecto deste meio processual. Os Professores Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade respondem negativamente a esta questão. O Professor Mário Aroso opta por esta posição doutrinária dado que os efeitos do acto já se produziram, não por efeito de uma decisão administrativa, mas por efeito da lei. O Professor reconhece no entanto a acção poderá ser proposta estando reunidos dois pressupostos: caso houver interesse processual e quando a acção for dirigida ao reconhecimento de que o acto tácito se produziu.

O Professor Vieira de Andrade considera que não haverá sequer um incumprimento do dever de decisão quando se verifique um deferimento tácito, dado que a por efeito da lei não houve uma verdadeira omissão de decisão. Admite também que este acto fictício seja objecto de outras acções como uma acção de impugnação do ato, de condenação em comportamento caso houver lugar a uma execução administrativa ou de reconhecimento no qual o particular vise “tornar certo o diferimento ou os seus termos” (A Justiça administrativa, 2009, página 233, nota de rodapé 502).

Ambos os autores identificam um acto funcional por detrás da ficção legal. Havendo um acto torna-se ilógico o pedido de condenação à prática do mesmo. Neste ponto não poderei concordar. Se é reconhecido que há uma ficção de acto então nunca se poderá falar num acto pleno, ao qual se aplique o mesmo regime dos actos expressos positivos no que toca à condenação à prática de acto devido. Quando os Professores admitem que o particular pode pedir o reconhecimento do diferimento para o tornar certo, verificam que os actos tácitos (mesmo que positivos) não apresentam a robustez jurídica de um acto administrativo não tácito. Pelos motivos apresentados não considero que o argumento dos Professores seja procedente.

Por outro lado, os autores não invocam uma circunstância que poderá operar em favor do afastamento do diferimento tácito para efeitos do objecto processual da acção de condenação à prática de ato devido: a favorabilidade do acto. Sendo favorável, o particular não é afectado pelo facto de o acto ser fictício e por essa razão não tem interesse processual. No entanto, tal como referimos anteriormente, na prática administrativa dos dias de hoje muitas das actuações dão-se num quadro multilateral e os actos não são favoráveis a todos os intervenientes. Neste ponto, o Professor Vasco Pereira da Silva admite o pedido de condenação da Administração Pública à prática do acto sobre o qual houve um diferimento tácito, no âmbito das relações multilaterais.

Estando-lhe vedado o acesso a este meio processual no âmbito dos diferimentos tácitos, o particular pode sempre recorrer à acção de impugnação. No entanto, esta tem um efeito meramente anulatório do acto, não impõe a prática do acto expresso visado pelo particular. Aliás, a acção de condenação à prática de acto devido é o meio processual idóneo para reagir contra actos negativos por essa mesma razão: a impugnação nada acrescenta à pretensão de obter o acto positivo. No que toca à figura do diferimento tácito deverá aplicar-se a mesma lógica.

Maria Antónia Silva, 23317

-Almeida, Mário Aroso de, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, 4ª ed. , Almedina, Lisboa, 2005

-Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça administrativa: lições, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2009

-Silva, Vasco Pereira da, O contencioso administrativo no divã da psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 2009