A Administração Pública
e a arbitragem
Importa em primeiro lugar definir o
conceito de arbitragem. Este constitui um método de resolução de litígios
mediante um acordo entre as partes, no quadro da autonomia privada (seguindo o principio da autodiceia[1])
que permite o acesso a tribunais arbitrais constituindo um meio alternativo aos
tribunais estaduais, sendo as suas decisões vinculativas para as partes com
força de caso julgado.
Os tribunais arbitrais constituem
verdadeiros tribunais[2],
constitucionalmente admitidos, à luz do artigo 209º/2 da CRP. Estes têm uma
função jurisdicional na vertente privada pois só adquirem legitimidade através do
acordo e por isso não são considerados órgãos de soberania exatamente por não
se integrarem no âmbito da organização estadual. Mas estão sujeitos à regulação
legislativa do Estado, falando-se num princípio de legalidade da arbitragem,
pois são estabelecidos limites, regras e princípios gerais relativos ao
funcionamento e organização destes tribunais. Estes, tendo uma natureza
jurisdicional na mesma, fornecem vantagens ao sistema judicial pois permitem um
descongestionamento de processos deixando de estar todos submetidos aos
tribunais estaduais. O recurso a estes tribunais considera-se um verdadeiro
direito dos interessados, através da interpretação dos artigos 20º/1 e 268º/4
da CRP, até porque comporta várias vantagens às partes proporcionando uma acção
mais célere, adequada e principalmente mais económica pois comporta menos
custos no âmbito processual.
De entre os tribunais arbitrais é possível
fazer uma distinção entre os necessários e os voluntários. Os primeiros para
serem constituídos necessitam de estar previstos em lei especial enquanto os
segundos se constituem mediante unicamente a livre vontade das partes.
No que diz respeito ao acordo das
partes importa analisá-lo: Trata-se de um contrato celebrado entre a
Administração e o interessado que tem a designação de convenção de arbitragem e pode assumir a forma de compromisso
arbitral ou cláusula compromissória. A primeira tem por objeto um litígio
atual, já existente, enquanto que a segunda diz respeito a litígios que possam
emergir eventualmente de uma relação jurídica contratual - quando diga respeito
a negócios jurídicos celebrados entre as partes - ou extracontratual, sobre os
quais estas decidem submeter o juízo dos tribunais arbitrais (tal como dispõe o
artigo 1º/3 da Lei da arbitragem voluntária - doravante LAV).
O artigo 181º/1 do CPTA prevê a
constituição e funcionamento dos tribunais arbitrais à luz do disposto na LAV e
esta no artigo 1º/1 prevê a existência desta convenção de arbitragem para a
resolução de certos litígios serem da competência de árbitros. É importante ter
em conta o disposto no artigo 184º do CPTA. A convenção de arbitragem não é
auto-realizável. É necessária a intervenção de um órgão da Administração da
justiça que emita um despacho que dê eficácia e legitimidade ao exercício dos
tribunais arbitrais, num prazo de 30 dias (número 1 do mesmo artigo). O direito
à outorga do compromisso arbitral encontra-se consagrado no artigo 182º do
CPTA. A outorga ou não do despacho pela administração deverá assentar em
critérios que esta considere mais adequados à prossecução do interesse público.
Deve
inserir-se no conteúdo do acordo a forma de julgamento dos árbitros. As partes
podem estipular que estes decidam de acordo com a equidade. O prof. MENEZES
CORDEIRO distingue entre equidade fraca e forte. A primeira caracteriza-se por
se partir da lei positiva para corrigir injustiças que possam surgir
ocasionalmente, na aplicação a um caso concreto, causadas pelo caráter rígido
das normas abstratas. A equidade forte, por sua vez, prescinde do direito
positivo para encontrar soluções justas para um caso concreto. Existe
divergência doutrinária quanto à questão de saber qual o tipo de equidade
admitida. Para o prof. JOSÉ LUÍS ESQUÍVEL, parece-lhe ser admitida a utilização
dos dois tipos de equidade, surgindo como limite a legalidade administrativa.
Para o prof. LIMA PINHEIRO o conceito de equidade em sede de arbitragem deve
ser entendido na acepção forte para “permitir ao árbitro apreciar com considerável margem de
liberdade todos os argumentos jurídicos ou extra-jurídicos que tenham um mínimo
de relevância social objectiva” e
considera que a LAV nos artigos 22º e 33º se reporta claramente a este tipo.
Encontra-se consagrado um limite ao julgamento segundo a equidade no artigo
185º/2 do CPTA, relativamente a questões de legalidade.
Apesar da
possibilidade que é dada aos cidadãos de recorrerem aos tribunais arbitrais e
disso se tratar de um verdadeiro direito, tem de se ter em conta os limites
constitucionais e legislativos ao exercício destes tribunais. Para começar, a
criação dos tribunais arbitrais está submetida à reserva relativa da
competência legislativa da Assembleia da República, tal como resulta do artigo
165º/1/p) da CRP, que define “a organização e competência” dos tribunais
estando enquadrados no âmbito deste preceito também os arbitrais. Também
resulta do artigo 209º/3 da CRP que também só através de uma lei que o permita
é que os tribunais “se podem constituir, separada ou conjuntamente, em
tribunais de conflitos. Quanto a direitos e interesses indisponíveis, são
matérias que pertencem à reserva de tribunais qualificados[3]
tendo em vista a prossecução do interesse público e o julgamento de questões
sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas pertence aos tribunais
estaduais, ficando portanto fora do âmbito da competência dos tribunais
arbitrais. Para além disto, no artigo 185º do CPTA vêm consagrados mais limites
à arbitragem como a “responsabilidade
civil por prejuízos decorrentes do exercício da função política e legislativa
ou da função jurisdicional” que são da competência exclusiva dos tribunais
administrativos tal como resulta do disposto no artigo 4º/1/f) do ETAF.
É de uma
enorme relevância comentar o disposto no artigo 180º do CPTA relativamente às
matérias sobre as quais pode ser constituído o tribunal arbitral, com especial
incidência sobe os contratos (alínea a) e os atos administrativos (alínea c).
Relativamente
aos contratos tem de ser ter em conta a lei especial que é o Código dos
Contratos Públicos (doravante CCP), que trata dos contratos públicos em sede de
direito substantivo ficando o CPTA responsável pelo direito processual. Apesar
disso, o CCP faz referências indiretas à arbitragem em diversos artigos, permitindo-a.
Só há uma excepção consagrada no CCP, no artigo 313º/3[4]
que não permite o julgamento do tribunal arbitral naquele caso pois a
arbitragem não pode prejudicar o exercício da competência discricionária da
Administração. É importante referir a alteração do preceito da alínea a) com a
reforma de 2015 do CPTA que prevê atualmente, de forma direta, a competência
dos tribuanais arbitrais para “anular ou declarar a nulidade de atos
administrativos relativos à execução” de contratos, que anteriormente estava
omitida dispondo apenas da competência destes tribunais para “apreciação de
atos administrativos relativos à respetiva execução” (dos contratos)
tornando-se a lei desta forma mais clara e concreta relativamente à atuação destes
tribunais em sede de questões relativas a contratos.
No que diz
respeito aos atos administrativos, os tribunais serão competentes para decidir
sobre questões respeitantes a “anulação
ou declaração de nulidade de atos administrativos relativos à respetiva
execução”(dos contratos). Para além disso, importa analisar a alínea c) do
artigo 180º/1 do CPTA, antes da alteração legislativa de 2015 que dispunha que
pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de “questões relativas a atos administrativos
que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei
substantiva”. Partindo da interpretação do artigo, era fácil concluir que
os tribunais arbitrais só se poderiam pronunciar relativamente aos atos
administrativos sem fundamento na sua invalidade, ou seja apenas com fundamento
em mérito e se não forem atos constitutivos de direitos. Portanto, tinham de ser
atos válidos e ter sido praticados no exercício de poderes discricionários. Se
se tratasse de um ato que fosse revogável com fundamento na sua invalidade
estava fora do âmbito do domínio de atuação dos tribunais arbitrais, apesar
destes puderem conhecer a título incidental da ilegalidade do ato. Ora esta
solução legislativa era alvo de várias criticas na doutrina. O prof. MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA considerava que deveria ser feita uma interpretação diferente
do preceito, tendo em conta que este não refere a “revogação de atos válidos”
mas sim a “revogação sem fundamento na sua invalidade” e por isso é possível
estender o entendimento do artigo à possibilidade dos tribunais arbitrais
conhecerem de questões relativas à validade de atos, “visando a fiscalização da
legalidade da atuação administrativa, através da aplicação de regras e
princípios jurídicos”. [5]
Também ALEXANDRA LEITÃO admite a “apreciação da validade dos atos
administrativos através do recurso à arbitragem desde que a atuação se insira
no âmbito dos poderes discricionários da Administração.”[6]
Encontram-se falhas na redação da alínea c) do artigo 180º porque ao analisar a
alínea a) do mesmo artigo no antigo CPTA pode concluir-se facilmente que os
tribunais arbitrais já são competentes para analisar questões relativas aos
atos administrativos respeitantes à execução de contratos, incluindo portanto
nesse âmbito a apreciação da legalidade dos mesmos. E por isso a lei determinou
um critério de distinção formal entre ato administrativo e contrato que,
segundo a orientação de PEDRO COSTA GONÇALVES, não faz sentido: “(…) a natureza
do litígio pode ser exatamente a mesma, quer se trate de questões relativas a atos
administrativos, quer se trate de questões relativas a contratos.” E vai ainda
mais longe desenvolvendo o seu argumento defendendo que não existe nenhum
motivo justificável que impeça os tribunais arbitrais de decidirem sobre
questões de legalidade administrativa exatamente por o “juízo sobre a
legalidade ser um juízo jurídico, fundado na lei, naturalmente ao alcance
judicativo de um tribunal arbitral (…) que se trata de um verdadeiro tribunal,
enquadrado pelo direito do Estado e (…) a simples permissão legal de arbitragem
administrativa significa (…) a abertura e adesão do ordenamento jurídico ao
controlo da legalidade administrativa por tribunais arbitrais”[7]
Com a
reforma de 2015 do CPTA, houve alterações no preceito da alínea c) dispondo
atualmente que pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de “questões
respeitantes à validade de atos administrativos, salvo determinação legal em
contrário”. Pode concluir-se que desta forma foram resolvidos os problemas
levantados pela doutrina, tendo em conta que agora os tribunais arbitrais já
são competentes para apreciar a legalidade de atos administrativos.
Quanto à arbitragem internacional é
importante perceber se em questões de índole administrativa, a Administração
Portuguesa fica vinculada a uma sentença de um tribunal arbitral internacional.
Pode concluir-se que sim pois são aplicados os princípios de direito internacional
que conduzem ao primado deste sobre o direito interno tal como resulta do
disposto no artigo 8º da CRP. Visto que Portugal ratificou a Convenção de
Washington de 1965 que não admite restrições à arbitragem em sede de Direito
Administrativo, esta tem aplicação direta no nosso país.[8]
Porém, o artigo 55º da LAV prevê uma necessidade de reconhecimento pelos tribunais
arbitrais portugueses para as decisões no estrangeiro terem eficácia em
Portugal.
Trata-se
agora de saber a natureza das sentenças arbitrais e a sua força jurídica.
Partindo da análise do CPTA, o artigo 186º foi revogado, não sendo possível portanto
a impugnação de decisão arbitral para o Tribunal Central Administrativo
(doravante TCA), tal como era possível anteriormente ao abrigo do antigo regime
do CPTA. Por isso, o TCA já não tem legitimidade para anular as decisões arbitrais.
Porém o artigo 39º/4 da LAV de 2011 prevê a possibilidade de recurso para um
tribunal estadual competente se estiverem preenchidos os requisitos ai
previstos, seguindo o princípio da
irrecorribilidade da decisão, a partir do qual resulta que se nada for dito
na convenção de arbitragem, esse silêncio é entendido como uma renúncia ao
recurso[9].
No entendimento de PEDRO COSTA GONÇALVES, esta solução vai ao encontro do
grande objetivo dos tribunais arbitrais de funcionarem como uma “jurisdição
alternativa e paralela à jurisdição estadual”. Nas palavras de PAULO COSTA SILVA:”Se
as partes têm o poder de escolher aqueles que julgam ser as pessoas mais aptas
a proferir a decisão correta, mal se compreende que possam depois questionar a
solução efetivamente encontrada para o caso concreto.”
Quanto a natureza das sentenças arbitrais, pode concluir-se
que são meramente declarativas, sendo da reserva de competência dos tribunais
estaduais a execução das mesmas. No entendimento do prof. REMÉDIO MARQUES, os
tribunais podem “emitir providências cautelares suscetíveis de antecipar
provisoriamente uma decisão definitiva, desde que a convenção de arbitragem o
preveja”, tal como resulta do disposto no artigo 27º da LAV. Não estando
perante uma decisão de um tribunal arbitral que caiba recurso, segundo o artigo
42º/7 da LAV esta sentença terá “o mesmo caráter obrigatório que a sentença de
um tribunal estadual transitada em julgado e a mesma força executiva que a
sentença de um tribunal estadual.”
Bibliografia:
- Luís Cabral de Moncada, A Arbitragem no Direito
Administrativo; Uma Justiça Alternativa ;
- Pedro Costa Gonçalves, Administração Pública e arbitragem –
em especial, o princípio legal da irrecorribilidade de sentenças arbitrais;
- Alexandre Marques de Carvalho, Arbitragem no Direito
Administrativo;
- José Luís Esquível, Os Contratos Administrativos e a
arbitragem
- Francisco Calvão e Paulo da Cunha Monteiro, Análise de
algumas disposições do CPTA à luz da lei da arbitragem;
- Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo;
Micaela Fernandes Martins
Nº23192
[1] “Principio
segundo o qual as partes da relação jurídica administrativa em conflito podem
escolher, elas próprias, o seu juiz”, in Administração Pública e arbitragem de
Pedro Costa Gonçalves
[2] Acordão
do Tribunal Constitucional nº230/86
[3] É
exemplo disto o disposto no artigo 4º/1/a) do ETAF
[4]
Artigo 313º, número 3 do CCP: “Nos contratos com
objecto passível de acto administrativo e demais contratos sobre o exercício de
poderes públicos, o fundamento previsto na alínea a) do artigo anterior não
pode conduzir à modificação do contrato por decisão judicial ou arbitral,
quando esta interfira com o resultado do exercício da margem de livre decisão
administrativa subjacente ao mesmo ou implique a formulação de valorações
próprias do exercício da função administrativa.”
[5]
Almeida, Mário Aroso de, Sobre o âmbito das matérias passíveis de arbitragem de
direito administrativo em Portugal, página 20 e Manual de Processo
Administrativo, Sobre a não preterição de tribunal arbitral, em violação da
convenção de arbitragem, página 207
[6] Esquível, José Luis, in Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, página 240
[7]
Gonçalves, Pedro Costa, in Administração
Pública e arbitragem- em especial o princípio legal da irrecorribilidade das
sentenças arbitrais, páginas 790-792
[8]
Moncada, Luís Cabral de, in A
arbitragem no direito administrativo; Uma justiça alternativa, Sobre a
arbitragem internacional
[9]
Artigo 39º/4 da LAV : “ A sentença que se pronuncie sobre o fundo da causa ou
que, sem conhecer deste, ponha termo ao processo arbitral, só é susceptível de
recurso para o tribunal estadual competente no caso de as partes terem
expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem e desde que
a causa não haja sido decidida segundo a equidade ou mediante composição
amigável.”
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