Os pedidos admissíveis em contencioso pré-contratual urgente

A presente exposição tem como principal objectivo a análise dos pedidos admissíveis em contencioso pré-contratual urgente à luz da nova reforma, bem como a possibilidade de pedir à condenação do acto devido.

Quando se fala em “processos urgentes” imediatamente associamos esta urgência à necessidade de acautelar a utilidade do processo principal ou ao periculum in mora. Todavia, a urgência a que nos referimos prende-se, ao invés, à necessidade de obter uma rápida decisão da questão de fundo.

Num cenário de sobrelotação dos tribunais administrativos com processos, uma resposta que preencha o efeito útil da acção nem sempre se verifica.

Ao comparar a celeridade com que as intimações para a protecção de direitos, liberdades e garantias, a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões, com o contencioso pré-contratual, concluíamos pela existência de uma disparidade entre regimes. 

O próprio contencioso pré-eleitoral surge-nos, por vezes, como uma prova de rapidez e organização dos tribunais.

 Porém, uma vez chegados ao contencioso pré-contratual deparavamo-nos com inúmeras falhas. Existia, uma maior complacência por parte do próprio julgador com a demora no contencioso pré-contratual do que com a demora noutros processos urgentes. Urgia, assim uma maior sensibilidade por parte do juiz para este tipo de processos no sentido de que não se tratava de um mero capricho por parte do legislador Europeu mas antes uma necessidade para um contencioso mais eficaz e justo nesta matéria.

A contratação pública assumia e continua a assumir um papel de extrema importância no projecto de construção da União Europeia. Todavia esta importância não era acompanhada por meios processuais eficazes para a tutela jurisdicional efectiva, acabando por prejudicar o regular funcionamento do mercado interno.  Razão pela qual a União Europeia tenha emitido em 1989 (Directiva 89/665CEE) e 1992 (Directiva nº92/13/CEE) as primeiras “directivas recursos”. 
Estas visavam obrigar os Estados membros a implementarem meios processuais eficazes e semelhantes. Foi ainda neste contexto que surgiu a possibilidade da suspensão judicial do procedimento adjudicatório, através de uma ponderação igualitária do interesse público concreto e dos direitos subjectivos dos concorrentes.

A União Europeia tem vindo a tornar cada vez mais evidente a sua preocupação relativamente aos problemas decorrentes da contratação pública.  A directiva nº 2007/66/CE surge-nos como um exemplo desta preocupação visando a mesma: os ajustes directos ilegais, a corrida à assinatura dos contratos ilegalmente formados e a pouca eficácia da tutela pós-contratual.

De facto, era inegável o clima de indiferença à lei, no que respeitava à obtenção de anulação jurisdicional de um contrato público ilegalmente formado, bem como o défice de tutela judicial dos participantes em procedimentos de contratação pública num contexto de morosidade dos tribunais.

Este défice era causa e consequência da estratégia administrativa pública do facto consumado (ié corrida à assinatura do contrato), das especiais preocupações jurisdicionais com os prejuízos públicos subjacentes aos contratos (art.º 283, nº4 do CCP), e ainda de decisões jurisdicionais particularmente atentas à insegurança e à estabilidade jurídicas.

Esta conjuntura levava a que os lesados pelas ilegalidades estivessem quase sempre limitados ao pedido indemnizatório com base no interesse contratual negativo donde resultavam indemnizações raras e reduzidas. 

Neste quadro, não existia um tutela urgente real e material e a tutela compensatória aparentemente razoável também se apresentava ineficaz e muito incompleta.

Ora, a Directiva nº 66/2007/CE vem regular o tipo de contencioso, tratado na secção III do capítulo I do titulo III do CPTA e este é marcado e demarcado (i) pela urgência, (ii)pela ideia de materializar a tutela jurisdicional efectiva, (iii) pelo alargamento do âmbito do processo de contencioso pré-contratual vigente desde 1-1-2004 e (iv) pela procura de estabilização das situações jurídicas que orbitam a formação dos seguintes contratos públicos:

a)     Empreitada de obras públicas,

b)      Concessão de obras públicas,

c)      Concessão de serviços públicos,

d)      Aquisição ou locação de bens móveis (antes “fornecimento de bens”),

e)      Aquisição de serviços (antes “prestação de serviços”),

O contencioso pré contratual era, assim fortemente criticado pelas suas falhas, quer por parte dos tribunais quer por parte da doutrina.

Na verdade, desde cedo que se compreendeu que o contencioso administrativo teria de se emancipar para poder ser eficaz e útil.

Esta reforma traz-nos esta emancipação, trata-se de uma emancipação real e globalmente conseguida pecando unicamente na falta de alguns juízes ou secções de 1ª instância e de 2º instância.

Compete-nos agora debruçar no artigo 100º do novo CPTA.

No que se refere aos pedidos admissíveis em contencioso pré-contratual urgente, o artigo 100º do novo CPTA surge-nos como um aliado na sua compreensão.

O artigo em causa tem como principal objectivo, a resolução célere de quaisquer problemas ou dúvidas quanto à legalidade do processo pré-contratual que possam afectar o contrato. 

Esta resolução deverá acontecer, preferencialmente, antes da celebração do contrato de modo a evitar que a administração fique vinculada a um contrato com vícios.

A acção administrativa urgente alarga à formação dos contratos de concessão de serviços públicos, o objecto do correspondente meio processual pré-existente, continuando a compreender as pretensões de impugnação e/ ou de condenação à pratica de actos administrativos. 

A razão de ser desta ambiguidade deve se ao facto de ali tanto ocorrerem actos positivos como negativos (como inércias decisórias por parte das entidades adjudicantes) (cf. art.º 2 CCP e 51 n º 1 CPTA).

No que refere ao novo nº2 deste artigo, que vem substituir o anterior nº3, este dispõe que nesta sede contenciosa são considerados actos administrativos os actos praticados por quaisquer entidades adjudicantes ao abrigo das regras de contratação publica. (cf. 51nº 1 e nº 3 CPTA).

Este novo sistema não tolera uma discriminação negativa dos processos urgentes relativamente à cumulação de pretensões impugnatórias com pretensões indemnizatórias. 

O mesmo depreende-se do art. 5º do CPTA, onde é exigido ao juiz uma especial atenção aos pedidos cumulados para a manipulação da urgência em favor de pedidos complexos ou não urgentes mas sem que se esqueça que a tutela jurisdicional efectiva vale também para os casos sujeitos a meios processuais urgentes.

Quanto à pretensão impugnatória cumulada valerão sempre as especialidades do contencioso administrativo sobre o ónus da alegação e da prova, devendo tratar a entidade administrativa demandada, quanto aos pressupostos da sua actuação, como se ela fosse o autor de uma acção cível normal e como se o autor fosse o réu.

Desta forma valerá ainda o disposto no art.º 173º do CPTA, incluindo a chamada renovação do acto anulado. E ao contrário do que se pode ocorrer com o pedido condenatório valera sempre o principio tempus regit actum (o tempo rege o acto) relativamente à pretensão impugnatória.

Tendo em conta o exposto sub júdice, podemos compreender que no que refere aos pedidos formuláveis no contencioso pré-contratual, embora este esteja direccionado sobretudo para a impugnação e invalidação de decisões administrativas de conteúdo positivo existe ainda, outros pedidos que estão legalmente previstos e que se podem formular no contencioso pré-contratual, como é o caso da invalidação de documentos conformadores (artº 100.°, n.º 2), da invalidação do contrato (mas apenas em cumulação com um dos pedidos anteriores, nos termos dos arts. 102.°, n.° 4, e 63.°) e com o pedido de indemnização (art. 102.°, n.° 5).

Existem ainda certos casos que, embora não se encontrem legalmente previstos, não oferece dúvida que foram, entretanto, sancionados pela jurisprudência, como é o caso do pedido de condenação à prática de acto procedimental devido, mas omitido ou recusado (Ac. do STA n.° 1/2005,)

A dúvida surge-nos porém no pedido de declaração de ilegalidade por omissão de norma (art. 77.° do CPTA), na formulação no contencioso pré-contratual de pedidos de condenação e na abstenção do acto administrativo pré-contratual.

O que releva, in caso, não é tanto saber se um pedido destes caberia neste meio processual ou, ao invés, na acção administrativa comum, mas antes, saber se cabe no domínio dos litígios pré-contratuais, visto que, neste casos, ele não poderia ser deduzido.

Trata-se de uma hipótese de difícil verificação visto que os requisitos do acto proibido são apertados.

Por fim, o pedido de condenação à abstenção da prática de um acto pré-contratual só pode ser formulado quando o sistema de garantias principais e cautelares pré-contratuais não dê tutela minimamente adequada ao caso.

O contencioso pré-contratual apresenta-se-nos como um verdadeiro mundo em mutação repleto de interrogações.

Encontramo-nos perante uma verdadeira fase de emancipação na qual se passou de um contencioso estigmatizado para um contencioso de corpo e normas com uma lógica própria onde a celeridade deixou de ser uma mera obrigação imposta por parte da União Europeia para passar a ser parte integrante e obrigatória da contratação pública portuguesa.

                                                                                                           Margarida Gonçalves

                                                                                                           Aluna nº22803

Bibliografia:

GONÇALVES, Pedro -O contencioso administrativo pré-contratual, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 44, Março/Abril de 2004.

GONÇALVES, Pedro- Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 62, Março/Abril de 2007.

O incumprimento do dever de decidir, in CJA nº54,2005 p21.

Julgar, Associação Sindical de Juizes, Maio/ Agosto-2015 pp42 e ss

ESTEVES, Rodrigo in Justiça Administrativa n.° 78 • Novembro/Dezembro 2009

Sitegrafia:

http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/d80dc2a85ed1be5b80257c9f005b90a7?OpenDocument