De uma Dualidade De Meios Jurisdicionais para uma Unificação da Competência dos Tribunais Administrativos no que respeita a Contratos realizados pela Administração Pública

1.     Introdução

A criação de uma jurisdição exclusiva da Administração Pública, foi fundamentalmente reclamada pela necessidade de ser um juiz, tecnicamente mais apto e habilitado, a resolver litígios que decorriam da atuação administrativa. Mais importante do que motivos técnicos, seria a concretização do princípio da separação de poderes, segundo o qual se entendia que mesmo tratando-se de uma ‘’arte’’ de julgar, em que os tribunais judiciais teriam naturalmente competência para tal, julgar o Executivo não podia estar no âmbito ingerência dos mesmos.  

Criada uma jurisdição específica da Administração pública, a aplicação desse regime era ditado pelo critério orgânico: fazendo apelo a um ideal monista, todos os atos da administração eram apreciados pelo juiz administrativo. O instituto da justiça administrativa resultaria de um estado de direito, com respeito ao princípio da separação de poderes, e que também seria um estado administrativo, caraterizado então, pela sujeição da Administração a um regime especial composto por tribunais próprios e um direito próprio. Até aqui, estava autonomizado, processualmente e substancialmente um sistema administrativo.

2.     O regime exceção da atividade contratual da Administração Pública

Contudo, e aprofundando o tema que me propus, em relação a atividade contratual da Administração, esse processo de autonomização não se verificou, teria como que um tratamento que muitos designam de exceção. Os contratos da Administração Pública sempre foram um dilema quanto a delimitação da competência entre os tribunais administrativos e os judiciais, e a aplicação de um regime entre Direito Privado e Direito Público; compreende-se isto pela forte ligação entre a Administração e a ideia de autoridade, que conduziu desde cedo a caracterização da sua atuação como uma atuação unilateral, deixando o resto para segundo plano.

Uma separação rígida entre o poder Executivo e o poder Judicial foi marcada e contrariada de um receio perante os tribunais administrativos, levando a que, regressivamente fossem restituídos de volta ao foro civil, certos litígios contratuais de que a Administração era parte.

Curioso que o motivo desta ‘’contraversão’’ foi alicerçado também pelo princípio da separação dos poderes, no sentido de que, para além de ser importante um controlo jurisdicional como garantia dos particulares, seria importante definir qual o melhor juiz para exercer esse controlo, ou seja, assegurar esse papel fundamental quando se está numa relação entre um particular e um sujeito da Administração. A desconfiança perante o juiz administrativo era essencialmente motivada por recordações negativas inerentes á imagem de um juiz administrativo (coletivo) composto de homens ligados a administração. Confundidos entre o poder de administrar e o poder de julgar, eram acusados de ‘’arbítrio’’, colocando em perigo a segurança dos indivíduos perante a Administração. Mas, se por um lado isto se alegava, por outro lado, também se criticava bastante o julgamento de processos nos tribunais comuns quando envolviam litígios de ordem administrativa e interesses de particulares: seriam processos lentos, os custos eram elevados, e as decisões tomadas eram demasiado favoráveis aos particulares administrados, e desadequadas às necessidades concretas.

Esta dicotomia - insegurança em relação ao juiz administrativo e proteção excessiva dos particulares nos tribunais comuns – iniciou a situação indefinida de repartição do contencioso contratual administrativo entre os tribunais administrativos e os tribunais judiciais. Para além do problema da repartição da competência jurisdicional, associou-se o problema do direito aplicável à solução do litígio: a ideia prevalecente era a de que a Administração quando desenvolvesse atividades próprias (de autoridade) deviam estas estar sujeitas a um regime especial, público; nas atividades que nada eram diferentes das dos particulares o regime era o do Direito Comum (visão redutora do regime administrativo). A partir do problema de determinação do direito aplicável, o critério para aplicação ou não do regime administrativo e da repartição jurisdicional, deixou de ser orgânico e passou então a ser o da natureza material da atividade em causa, que podia ser de Direito Público ou de Direito Privado.

Daqui surge a distinção entre atos de autoridade (munidos de ius imperii) e atos de gestão da Administração Pública; nos primeiros a Administração submete-se ao Direito Público e nos segundos ao Direito Privado, isto independentemente da qualidade do autor. A submissão da Administração ao Direito público seria uma solução excecional, uma vez que o direito privado é a regra geral, este só podia ser afastado nos casos em que a Administração excedesse as capacidades de que os particulares conseguiam ter. Ora, como a atividade típica da administração é um ato de autoridade, mormente unilateral, as situações que a mesma não age de forma típica, não excede as faculdades dos particulares, serão as que celebra contratos, comportando-se como um particular. Como o contrato é um exemplo típico de ato de gestão, a ideia é que qualquer ato de gestão (diferente do de autoridade) está submetido ao regime privado e á competência dos tribunais judiciais, independentemente da matéria. Daqui se conclui que embora autonomização processual e substantiva da administração tenha implicado um esquema dualista de separação de competências jurisdicionais, em matéria contratual o sistema era monista, a competência e o regime era puramente de Direito Privado.

Com o surgir das primeiras leis do contencioso administrativo, mormente o Decreto nº23 de 16 de Maio de 1832, as mesmas atribuíram competência à jurisdição administrativa em matéria contratual. Estava previsto neste Decreto que era da competência do Conselho de Prefeitura o julgamento das ‘’dificuldades e questões que se suscitarem entre os empreiteiros e arrematantes de quaisquer rendas, trabalhos ou fornecimentos públicos, e a Administração, relativos ao sentido ou execução das cláusulas dos seus contratos’’. Porque a matéria contratual da Administração era reconduzida basicamente a contratos referenciados na lei (empreitada, obras públicas, serviços públicos), e sendo por isso os únicos que a Administração realizava, não existindo outros, podia-se afirmar que passou a ser efetivamente competente, jurisdicionalmente, para dirimir conflitos em matéria de contratos; todos os contratos de que era parte, eram regulados pelos tribunais administrativos e segundo o regime administrativo.

Contudo, nesta altura ainda não havia qualquer destrinça entre contratos administrativos e contratos privados da Administração quer no plano substantivo quer no plano processual, simplesmente todos os contratos celebrados pela Administração eram da competência dos tribunais administrativos. Mantinha-se o sistema monista em matéria contratual mas agora sobre jurisdição administrativa. Esta distinção surgiu subitamente no plano processual. Seguindo o pensamento de Maria João Estorninho, a razão seria a de evitar uma possível aparência de cláusula geral que subtrai-se pura e simplesmente todos os contratos de que Administração pudesse ser parte ao foro civil, então determinou-se que a par dos contratos administrativos, podiam eventualmente existir contratos privados da Administração, que teriam esta denominação simplesmente por não estarem previstos na lei administrativa. A enumeração dos contratos tinha como que um efeito meramente jurisdicional, no sentido de que, para efeitos contenciosos, só os contratos ali referidos eram administrativos, portanto, submetidos a jurisdição administrativa.

A diferenciação, entre contratos administrativos e contratos privados das Administração, no plano substantivo iniciou-se. A lógica era a de que os contratos considerados contratos administrativos (por terem como parte a Administração e estarem previstos na lei administrativa) não deixam de ser atos de gestão, qualquer particular também os podiam realizava; então, se a verdadeira diferenciação não estava nesse sentido, a sua submissão aos tribunais administrativos levou a doutrina a tentar descobrir, qual a especialidade de serem elevados a contratos administrativos, para além de motivos puramente processuais. Primeiramente, substituiu-se o critério de diferenciação entre atos de gestão e atos de autoridade e deu-se lugar ao critério da própria noção de serviço público: se a realização de um serviço público passa a ser condição e fundamento do direito administrativo e da competência do juiz administrativo, com a noção dada ao contrato de serviço público, aproximar-se-ia de uma real noção de contrato administrativo. Isto deveu-se muito também pela passagem de um Estado de polícia para um Estado de providência, em que é crucial a intervenção da administração não no sentido de impor, mas no sentido de colaborar. A teoria do serviço público implica que tudo o que diz respeito à organização e funcionamento dos serviços públicos é atuação administrativa, e como tal submetida ao direito e jurisdição administrativa; os contratos que não se incluírem neste âmbito, permanecem contratos de direito privado. A competência administrativa passa a depender da relação material com o funcionamento e execução de um serviço público.

Diplomas legislativos posteriores, designadamente o DL nº 129/84, de 27 de Abril, que aprovou o ETAF e o CPA, determinaram o conceito de contrato administrativo, o artigo 9.º nº1 ETAF dizia que ‘’considera-se contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo’’ e o nº2 enumerava quais eram os contratos administrativos, nomeadamente os de empreitadas, concessão de obras públicas, concessão de serviços públicos. Por seu turno, o CPA, no seu art.º 178º dava o conceito nos mesmos termos supra referidos bem como uma posterior enumeração.

A partir da aceitação da existência de duas modalidades de contratos da administração, iniciou-se um longo caminho, durante o qual a doutrina procurou encontrar um critério unitário e inequívoco para a distinção das duas modalidades. Não me querendo debruçar sobre esta matéria, somente enuncio alguns dos mais utilizados: critério da jurisdição competente, critério da natureza jurídica das partes, critério da sujeição, critério do fim da utilidade pública. Todos eles comportam exceções, sendo que nunca se atingiu um com termos absolutos, e por isso, verificou-se o afastamento do caráter excecional e exorbitante dos contratos administrativo e deu-se lugar a necessidade de aceitar que, afinal, alguns contratos privados da Administração devem estar sujeitos ao regime de Direito Público. A principal consequência vai ser a uniformização do regime jurídico aplicável a todos os contratos da Administração Pública.

São vários os contratos que a Administração atua como sujeito privado, por exemplo na aquisição dos bens necessários ao desenvolvimento da própria atividade administrativa (material de escritórios, prédios, aviões, terrenos, carros). A principal razão que justificava o recurso a meios jurídico-privados seria a falta de formas jurídicas do regime dos contratos jurídico-públicos. Contudo, começou a entender-se que embora o Estado, na falta de meios jurídico-públicos, possa recorrer a atuações privadas, não pode ser dotado de uma verdadeira autonomia privada. O estado exerce sempre o poder público, independentemente das formas jurídicas de que se serve. A atuação contratual da Administração não deveria reconduzir a uma degeneração da posição jurídica dos particulares, que muitas vezes era posta em causa, no âmbito dos direitos fundamentais, pela ausência de um sistema de garantia dos particulares pensado para uma ‘’Administração agressiva’’, mas que não era aplicável à sua atividade de direito privado. Assim, aceitou-se uma vinculação geral da Administração, aos direitos fundamentais, mesmo nestas relações horizontais (como se sabe, os direitos fundamentais, foram criados para a defesa dos particulares contra as atuações de autoridade).

Depois desta vinculação geral aos direitos fundamentais, surgiram teorias que vinculavam especificamente a Administração ao Direito Público ainda que em atuações privadas. Numa das teorias os contratos privados seriam divididos em duas fases: a primeira fase em que a Administração teria de escolher o contraente e decidir se contratava ou não, seriam verdadeiros atos administrativos (unilaterais) e que por isso, regidos pelo Direito Público; numa segunda fase que era a de desenvolvimento e execução, o conteúdo negocial e estipulações, estariam sujeitos ao regime privado.

Na prática, o Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março, que transpôs as Diretivas 92/50/CEE e 93/36/CEE (estabelecem o regime de realização de despesas públicas com empreitadas de obras públicas e aquisição de serviços e bens, bem como o da contratação pública relativa à prestação de serviços, locação e aquisição de bens móveis) e depois foi substituído pelo Decreto-Lei n.º197/99, de 8 de Junho, concretizou tal ideia. Determinou-se submeter a contratação privada da Administração Pública a regras idênticas às aplicáveis aos contratos administrativos, nomeadamente no plano da formação do contrato, ou seja, os atos administrativos ocorridos na fase da negociação de contratos privados da Administração, por exemplo, a adjudicação do contrato, passavam a poder ser apreciados nos tribunais administrativos, embora mantendo-se a apreciação das questões relativas à interpretação, validade e execução de tais contratos, uma vez celebrados, na competência dos tribunais judiciais. Para além disso, o Decreto-Lei n.o134/98, de 15 de Maio, no sentido de progresso, consagrou a possibilidade de utilização do recurso contencioso e também de um (novo) meio processual acessório, as medidas provisórias, contra atos administrativos relativos à formação de contratos da Administração Pública, embora não fossem necessariamente contratos administrativos (exemplo: contratos que tivessem por objeto fornecimentos ocasionais de bens e contratos de prestação de serviços que não visassem fins de imediata utilidade pública)

Posteriormente, começou a aceitar-se uma espécie de atuação administrativa privada, em que toda a atuação de direito privado da Administração, quer na fase anterior ao contrato quer mesmo na própria fase de execução, eram ambas atividades de base privada, mas como são necessárias ao desempenho de tarefas administrativas estariam sujeitas a vinculações jurídico-públicas, porque no meio existiriam sempre manifestações da natureza de um ente público contraente com fins administrativos imediatos.

Ambas as construções pretendiam evitar um escape da Administração Pública para o Direito Privado, ainda que se admita a utilização de formas jurídico-privadas por causa da escassez nas formas jurídico-públicas, deverá manter-se sempre vinculada aos princípios fundamentais de direito público e a sujeição aos tribunais administrativos; os contratos seriam só formalmente de natureza privada, mas no seu conteúdo, traduziam-se em tarefas administrativas.

Numa etapa seguinte, a questão mais importante era a de saber qual a posição jurídica que os entes públicos podem assumir no campo do Direito Privado. Era entendimento unânime que Administração nunca é dotada de uma autonomia privada exatamente idêntica à dos particulares; a Administração está sempre envolvida com tarefas administrativas. Com a reforma administrativa de 2002, o legislador decidiu abandonar o conceito de contrato administrativo e precisou que, nos casos em que um dos outorgantes fosse uma entidade pública, o contencioso do contrato pertencerá necessariamente à jurisdição administrativa, isto porque, encontrar-se-ia sujeito, ou do ponto de vista substantivo ou do ponto de vista procedimental, a regras jurídico-públicas.

A mais um passo na evolução, e sob influência europeia, a par da importância dada a natureza das partes está o fim visado pela Administração quando se vincula. Surge então o Código dos Contratos Públicos (CCP) que visa em primeira linha, transpor as diretivas comunitárias relativas à celebração de contratos públicos de empreitada de obras públicas, de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços (Diretivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004). O CCP aplica-se a todo e qualquer contrato celebrado pelas entidades adjudicantes (que são as referidas no artigo 2 e 3 do CCP) nele previstas, cujo objeto abranja prestações que estão ou sejam suscetíveis de estar submetidas à concorrência de mercado (cf. n.º 2 do artigo 1.º e n.º 1 do artigo 16.º). Além disso, o CCP regula não apenas a fase de formação dos contratos públicos mas também a fase de execução daqueles que revistam a natureza de contrato administrativo (de acordo com os critérios fixados no n.º 6 do artigo 1.º).

Com o surgir do contrato público, dispensa-se quaisquer requisitos quanto à natureza jurídico-pública das entidades que outorgam contratos cujo objeto se prende com a prossecução de interesses públicos, atendendo, especialmente, à finalidade do contrato e à respetiva fonte de financiamento. Para melhor compreensão, contrato público em sentido amplo abrange todos os contratos celebrados no âmbito da função administrativa, independentemente da sua designação (acordo, protocolo, etc.) e da sua natureza administrativa ou privada, desde que sejam outorgados pelas entidades referidas no código; contrato administrativo (é mais restrito) é uma espécie daqueles, sendo uma instituição autónoma, pelo menos no plano substantivo. Há contratos administrativos que não são contratos públicos, como os que não envolvam problemas de concorrência (máxime os contratos sobre o exercício de poderes públicos); e há contratos públicos que não são contratos administrativos, como os contratos qualificados pela lei como contratos privados e submetidos a um regime de direito privado. Enquanto a Parte III do CCP se aplica apenas aos contratos administrativos (não se aplica por exemplo a arrendamento de bens imoveis que sejam património privado dos entes públicos), que aí encontram o seu regime substantivo, já a Parte II se aplica à contratação pública, dispondo apenas em matéria de formação dos contratos. Podemos ver que se consagra a autonomia conceptual e dogmática do contrato administrativo pelo aprofundamento da figura no regime geral substantivo.

3.     Conclusão

A relação jurídica contratual de direito administrativo identifica-se, hoje, não só em função de um critério orgânico mas, antes, e também de um critério teleológico. É a prossecução de interesses públicos que justifica uma submissão unitária ao Direito Administrativo e ao contencioso administrativo. Não obstante, continuam a ser importantes as diferenças de regime dos contratos administrativos relativamente aos contratos privados; quanto a estes, uma vez celebrado, o contrato deve ser pontualmente celebrado e só pode modificar-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei. Já não se sucede isto nos contratos administrativos, já que nestes, tendo sempre tendo sempre como fundamento o primado no interesse público, verificadas certas condições, a Administração pode por exemplo rescindir unilateralmente o contrato independentemente de incumprimento da outra parte (poder de direção, poder de fiscalização, etc.).

Concluindo, o artigo 4.º nº 1 alínea e) do ETAF, sintetizando o que já antes previa (na sua ultima alteração pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015 de 2 de outubro) contempla uma uniformização clarificadora ao determinar que compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a validade de atos pré- contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes. É importante perceber que estende-se a competência dos tribunais administrativos a litígios que possam referir-se a futuros contratos puramente privados.

Trabalho realizado por Romina Almeida

Ano letivo 2015/2016

Bibliografia:

Maria João Estorninho, o Requiem Pelo Contrato Administrativo

Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, 2ª edição 2009

José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 13.ª edição 2014